Περίληψη
Προστασία ελεύθερου ανταγωνισμού. Καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης. Προϋποθέτει την οικονομική δύναμη μίας επιχείρησης που της δίνει τη δυνατότητα να παρεμποδίζει τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στη σχετική αγορά, δίνοντάς της τη δύναμη να συμπεριφέρεται, σε σημαντικό βαθμό, ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές της, τους πελάτες και τους καταναλωτές. Συνιστά αδικοπραξία. Καθορισμός σχετικής αγοράς. Καταχρηστική εκμετάλλευση σχέσης οικονομικής εξάρτησης. Μπορεί να συνίσταται στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων. Αγωγή εταιρείας εμπορίας φαρμάκων κατά της υπευθύνου εισαγωγής αυτών, θυγατρικής της παραγωγού, λόγω μη ικανοποίησης των παραγγελιών της. Κρίση ότι οι ποσότητες των παραγγελιών της ενάγουσας, κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, ήταν υπέρμετρα υψηλές και πέραν των συνήθων, προοριζόμενες για τις παράλληλες εξαγωγές. Δεν αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα λάμβανε ποσότητες που υπολείπονταν των ανταγωνιστών της, ούτε ότι υπήρξε διαφορετική μεταχείριση προς αυτήν εκ μέρους της εναγομένης. Η εναγομένη ικανοποίησε την ενάγουσα στο μέτρο των δυνατοτήτων της που καθορίζονταν από τις προμήθειες της παραγωγού εταιρείας που αποτελούσε ξεχωριστό νομικό πρόσωπο. Απορρίπτει αγωγή. Δεύτερη αναίρεση στην ίδια υπόθεση. Ο Άρειος Πάγος την δικάζει κατ` ουσίαν. Εξαφανίζει την 1124/2005 ΠΠΡ ΑΘ.
Αριθμός απόφασης 1196/2020
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
A2` Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Κοντό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Μαρία Βασδέκη, Κωνσταντίνα Μαυρικοπούλου και Αικατερίνη Κρυσταλλίδου – Μωρέση – Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 11 Νοεμβρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της εφεσίβλητης – καλούσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία “…”, η οποία εδρεύει στο… και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της 1) Βασίλειο Σπανουδάκη και 2) Μαρία (Μαργκώ) Χατζηνικολή.
Της εκκαλούσας – καθής η κλήση: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία “…”, η οποία εδρεύει στο ……. και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε: α) από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Καλαβρό, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ. και β) από την πληρεξούσια δικηγόρο της Δέσποινα Σαμαρά.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13-6-2003 αγωγή της ήδη εφεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών.
Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1124/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 7770/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα, επί της οποίας εκδόθηκε η 1286/2011 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την 7770/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτείτο από άλλους δικαστές, πλην εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 4706/2015 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, την αναίρεση της οποίας ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 5-12-2015 αίτησή της και εκδόθηκε η υπ` αριθ. 1387/2018 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την 4706/2015 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και διακράτησε την υπόθεση προς περαιτέρω συζήτηση ενώπιόν του σε δικάσιμο που θα οριστεί με κλήση του επιμελέστερου των διαδίκων. Η υπόθεση επαναφέρεται προς συζήτηση με την από 17-12-2018 κλήση της εφεσίβλητης – καλούσας, η δε εκκαλούσα – καθής η κλήση κατέθεσε ενώπιον του Αρείου Πάγου τους από 8-10-2019 προσθέτους λόγους έφεσης. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω, ορίστηκε δε Εισηγήτρια η Αρεοπαγίτης Αικατερίνη Κρυσταλλίδου – Μωρέση.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τις συνδυασμένες διατάξεις, του τελευταίου εδαφίου της παρ. 3 του άρθρου 580 ΚΠολΔ, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015 και ορίζει ότι, αν αναιρεθεί η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας, στο οποίο παραπέμφθηκε η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση μετά από πρώτη αναίρεση, δεν γίνεται δεύτερη παραπομπή, αλλά ο Άρειος Πάγος “δικάζει αυτός την ουσία της υπόθεσης. Στην περίπτωση αυτή η υπόθεση εισάγεται με κλήση στο ίδιο τμήμα”, της παραγράφου 2 του άρθρου 570 ΚΠολΔ, κατά την οποία “νέοι ισχυρισμοί των διαδίκων και νέα αποδεικτικά μέσα για την ουσιαστική εκδίκαση της υπόθεσης από τον Άρειο Πάγο μετά την αναίρεση υποβάλλονται σύμφωνα με τις διατάξεις που ισχύουν για τα δικαστήρια της ουσίας” και της παρ. 2 του άρθρου 581 του ίδιου Κώδικα, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015 σύμφωνα με την οποία “η υπόθεση συζητείται στο δικαστήριο της παραπομπής μέσα στα όρια που διαγράφονται με την αναιρετική απόφαση και αφού κατατεθούν προτάσεις, κατά το άρθρο 524 παράγραφος 1 εδάφιο β` ΚΠολΔ, προκύπτουν τα εξής: Σε περίπτωση δεύτερης αναιρετικής απόφασης για την ίδια υπόθεση, ο Άρειος Πάγος δεν έχει τη δυνατότητα εκ νέου παραπομπής στο δικαστήριο της ουσίας, αλλά οφείλει να κρατήσει και να δικάσει ο ίδιος την υπόθεση κατ` ουσίαν λειτουργώντας ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Δεν προχωρεί όμως αμέσως μετά την αναίρεση της απόφασης στην ουσιαστική εκδίκαση της υπόθεσης, έστω και αν οι διάδικοι, ενόψει της συζήτησης της αίτησης αναίρεσης και υπό την προϋπόθεση παραδοχής αυτής, έχουν καταθέσει προτάσεις και για την ουσία της υπόθεσης, αφού δεν υφίσταται και δεν νοείται, υπό την ισχύ των προαναφερόμενων διατάξεων, ενοποιημένο στάδιο συζήτησης της αίτησης αναίρεσης και της ουσίας της υπόθεσης, αλλά στην περίπτωση αυτή η υπόθεση εισάγεται με κλήση στο ίδιο τμήμα. Το αναιρετικό τμήμα, το οποίο, όταν δικάζει κατ` ουσία την υπόθεση, οφείλει να τηρεί και τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 581 παρ. 2 και 570 παρ. 2 του ΚΠολΔ, συζητεί την υπόθεση μέσα στα όρια που διαγράφονται με την αναιρετική απόφαση, αφού όμως κατατεθούν προτάσεις, σύμφωνα με τις προβλέψεις του άρθρου 524 παράγραφος 1 εδάφιο β` ΚΠολΔ και αφού μετά την αναίρεση παρασχεθεί η δυνατότητα στους διαδίκους να υποβάλουν νέους ισχυρισμούς και νέα αποδεικτικά μέσα για την ουσιαστική εκδίκαση της υπόθεσης, σύμφωνα με τις ισχύουσες για τα δικαστήρια της ουσίας διατάξεις. Μπορεί, δηλαδή, να προβληθούν από τους διαδίκους στον Άρειο Πάγο, με κρίσιμη χρονική αφετηρία τη, μετά την αναίρεση συζήτηση της υπόθεσης, κατ` ουσία νέοι ισχυρισμοί, υπό τους περιορισμούς των άρθρων 527 και 269 παρ.2 ΚΠολΔ, ή και να ασκηθούν από τον εκκαλούντα πρόσθετοι λόγοι έφεσης υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 520 παρ.2 ΚΠολΔ. Έτσι, για την εκπλήρωση της επιβαλλόμενης στον Άρειο Πάγο, από τη διάταξη του τελευταίου εδαφίου της παρ. 3 του άρθρου 580 ΚΠολΔ, υποχρέωσης για εκδίκαση, μετά από δεύτερη αναίρεση, της υπόθεσης κατ` ουσίαν, θα πρέπει να λάβει χώρα νέα συζήτηση της υπόθεσης, μετά την έκδοση της αναιρετικής απόφασης, ενώπιον του αναιρετικού τμήματος, το οποίο δικάζει πλέον ως δικαστήριο ουσίας, ύστερα από κλήση του επιμελεστέρου από τους διαδίκους, σύμφωνα με τις προβλέψεις της διάταξης του άρθρου 581 παρ. 1 του ΚΠολΔ, η οποία εφαρμόζεται και στην περίπτωση αυτή (ΑΠ 2225/2014, ΑΠ 87/2019).
Το άρθρο 2 του Ν. 703/1977 “περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού”, όπως ισχύει (άρθρο 1 παρ. 2 περ. α` ν. 2296/1995, το οποίο περιέχει διατάξεις ανάλογες με αυτές του άρθρου 82 της κωδικοποιημένης ΣυνθΕΚ, ορίζει ότι απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της δεσπόζουσας θέσης τους, στο σύνολο ή σε μέρος της αγοράς της χώρας. Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση μπορεί να συνίσταται ιδίως: α) στον άμεσο ή έμμεσο εξαναγκασμό προς καθορισμό είτε των τιμών αγοράς ή πωλήσεως είτε άλλων μη εύλογων όρων συναλλαγής, β) στον περιορισμό της παραγωγής, της καταναλώσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως, επί ζημία των καταναλωτών, γ) στην εφαρμογή άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές, ιδίως στην αδικαιολόγητη άρνηση πωλήσεων, αγορών ή άλλων συναλλαγών, κατά τρόπο ώστε ορισμένες επιχειρήσεις να τίθενται σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό, δ) στην εξάρτηση της σύναψης συμβάσεων με τις οποίες οι αντισυμβαλλόμενοι αποδέχονται πρόσθετες παροχές, ή συνάπτουν πρόσθετες συμβάσεις αι οποίες κατά τη φύση τους ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες, δεν συνδέονται με το αντικείμενο των συμβάσεων τούτων. Η παράβαση του άρθρου 2 του ν. 703/1977 συνιστά παράνομη συμπεριφορά κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 914 ΑΚ, ώστε, εφόσον συντρέχουν και οι άλλοι όροι της διατάξεως αυτής (υπαιτιότητα, από δόλο ή αμέλεια και ουσιώδης συνάφεια μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της επελθούσης ζημίας), ο τρίτος που ζημιώνεται έχει αξίωση για αποζημίωση (ΑΠ 1154/2015). Τόσο από την άνω διάταξη του άρθρου 2 ν.703/77, όσο και από την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 82 της Συνθήκης ΕΟΚ συνάγεται, ότι δεν απαγορεύεται η επίτευξη δεσπόζουσας θέσης μιας επιχείρησης στο σύνολο ή μέρος της αγοράς, αλλά η καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσης αυτής. Παρέπεται ότι η κατά παράβαση των διατάξεων αυτών καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης συνιστά αδικοπραξία, από την οποία, αν προκλήθηκε ζημία ή και ηθική βλάβη σε άλλον, συνήθως ανταγωνιστική επιχείρηση, δημιουργείται υποχρέωση αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης. Για την τέλεση της αδικοπραξίας αυτής απαιτείται, δεσπόζουσα θέση, δηλαδή θέση οικονομικής δύναμης την οποία έχει μία επιχείρηση, που προϋποθέτει κατ` αρχήν ένα σημαντικό μερίδιο αγοράς και η οποία της δίνει τη δυνατότητα να παρεμποδίζει τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό που διατηρείται στη σχετική αγορά δίνοντάς της τη δύναμη να συμπεριφέρεται σε σημαντικό βαθμό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές της, τους πελάτες και τέλος τους καταναλωτές. Για να κριθεί αν μία επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά, συνεκτιμώνται το μερίδιο αυτής στη σχετική αγορά, το ύψος των διαθεσίμων οικονομικών μέσων και δυνατοτήτων της, το προβάδισμα από άποψη τεχνολογικής εξέλιξης και εμποροβιομηχανικών εμπειριών, η εξασφάλιση πρώτων υλών και η ανυπαρξία εναλλακτικού ανταγωνισμού, δηλαδή η υποκατάσταση των προϊόντων με όμοια προϊόντα άλλων επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στην ίδια αγορά. Η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης, εξετάζεται πάντοτε σε συνάρτηση με μια ορισμένη αγορά, η οποία οριοθετείται: α) ως προς τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες (σχετική αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών) και β) γεωγραφικώς (σχετική γεωγραφική αγορά), που ταυτίζεται με την περιοχή, μέσα στα όρια της οποίας δραστηριοποιούνται και ανταγωνίζονται οι επιχειρήσεις ως πωλητές ή αγοραστές των σχετικών προϊόντων ή υπηρεσιών υπό επαρκώς ομοιογενείς συνθήκες ανταγωνισμού (ΟλΑΠ 2/1989). Καταχρηστική είναι η εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης όταν θίγεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός, με την έννοια ότι οι μέθοδοι και πρακτικές (διαμόρφωση τιμών αγοράς ή πώλησης και διαφοροποιημένη μεταχείριση) της δεσπόζουσας επιχείρησης επηρεάζουν τη δομή μιας αγοράς, τόσο σε επίπεδο ομοειδών επιχειρήσεων όσο και σε επίπεδο καταναλωτών (ΑΠ 1554/2008). Τέλος, το άρθρο 2α του ν. 703/1977, που εισήχθη με το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 2296/1995 καταργήθηκε με το άρθρο 1 παρ.1 του ν. 2837/2000, επαναφέρθηκε με το άρθρο 1 του ν. 3373/2005 και καταργήθηκε ξανά με το άρθρο 2 του ν. 3784/2009, ήδη δε ισχύει το όμοιο άρθρο 18α, που προστέθηκε με το άρθρο 29 παρ. 1 του ν.3784/2009 στο v. 146/1914, όριζε ότι απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση, από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονομικής εξάρτησης, στην οποία βρίσκεται προς αυτή ή αυτές μία επιχείρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή τους, ακόμη και ως προς ένα ορισμένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον δεν διαθέτει ισοδύναμη εναλλακτική λύση, η καταχρηστική δε εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης μπορεί να συνίσταται ιδίως στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων. Προϋποθέσεις, έτσι, εφαρμογής της ανωτέρω διατάξεως, με την οποία δεν απαγορεύεται η ίδια η οικονομική εξάρτηση, αλλά η καταχρηστική εκμετάλλευσή της, είναι (α) η ύπαρξη μιας ισχυρής επιχείρησης σε θέση πελάτη ή αναλόγως προμηθευτή και μιας εξαρτημένης από αυτή επιχείρησης, όπως συμβαίνει όταν η δεύτερη έχει προσαρμόσει τη λειτουργία της στις ανάγκες διάθεσης των προϊόντων της πρώτης ή διαθέτει κυρίως σ` αυτή τα δικά της προϊόντα, (β) η απουσία ισοδύναμης εναλλακτικής λύσης υπάρχει όταν δεν προσφέρονται καθόλου εναλλακτικές λύσεις ή οι προσφερόμενες συνδέονται με σοβαρά μειονεκτήματα για την εξαρτημένη επιχείρηση, δηλαδή αυτή είτε δεν μπορεί να προμηθεύεται προϊόντα ή υπηρεσίες από άλλη πηγή ή να διαθέτει σε τέτοια πηγή προϊόντα ή υπηρεσίες είτε μπορεί μεν να προμηθεύεται από τέτοια πηγή ή να διαθέτει σ` αυτή προϊόντα ή υπηρεσίες, όμως με σημαντικά δυσμενέστερους όρους, που θα έχουν ως αποτέλεσμα να εξασθενίσει η θέση της έναντι των ανταγωνιστών της, γεγονός το οποίο μπορεί να την οδηγήσει ακόμη και σε αδυναμία συνέχισης της λειτουργίας της και (γ) η καταχρηστική εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης. Στο πλαίσιο αυτό κατάχρηση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης και συνεπώς περιοριστική του ελεύθερου ανταγωνισμού πρακτική υπάρχει, όταν η ισχυρή επιχείρηση εκμεταλλεύεται την ισχύ που της δίνει η αδυναμία της εξαρτημένης επιχείρησης να διαθέτει άλλη ισοδύναμη εναλλακτική λύση και αποκομίζει, έτσι, οφέλη για την ίδια και σε βάρος της εξαρτημένης επιχείρησης, τα οποία δεν θα απεκόμιζε, αν υπήρχε για τη δεύτερη εναλλακτική λύση. Υπό την έννοια αυτή η παράβαση του άρθρου 2α του ν. 703/1977, συνιστά παράνομη, κατά την έννοια του άρθρου 914 ΑΚ, συμπεριφορά, οπότε με τη συνδρομή και των λοιπών όρων του άρθρου αυτού παρέχεται, σε όποιον ζημιώθηκε, αξίωση αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης (ΟλΑΠ 2/1989, ΑΠ 1196/2018, ΑΠ 419/2018, ΑΠ 650/2016, ΑΠ 533/2016, ΑΠ 403/2016, ΑΠ 983/2014).
Με την, από 17-12-2018, κλήση της εφεσίβλητης-ενάγουσας (αναιρεσείουσας) νόμιμα φέρεται προς περαιτέρω, κατ` ουσίαν, συζήτηση, η από 14-9-2005 (αριθμ. καταθ. ……/2005), έφεση της αναιρεσίβλητης μετά των προσθέτων λόγων αυτής κατά της 1124/2005 οριστικής αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε, κατά την τακτική διαδικασία, επί της από 13-6-2003 αγωγής της (αναιρεσείουσας), μετά την έκδοση επ` αυτής (αγωγής) των 1286/2011 και 1387/2018 αποφάσεων του Αρείου Πάγου, με τις οποίες αναιρέθηκαν, για τους διαλαμβανομένους σ` αυτές και παρακάτω αναφερομένους λόγους, οι επί της ενδίκου εφέσεως εκδοθείσες 7770/2007 και 4706/2015 αντιστοίχως αποφάσεις του Εφετείου Αθηνών. Η έφεση και οι πρόσθετοι λόγοι έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως (αρθρ. 495, 499, 511, 518, 520 ΚΠολΔ), παραδεκτώς δε φέρονται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού, εφόσον πρόκειται περί αναιρέσεως αποφάσεως δικαστηρίου που δίκασε μετά από αναίρεση προηγουμένης αποφάσεως (άρθ. 580 § 3 εδαφ. τελ. ΚΠολΔ).
Συνεπώς πρέπει να ερευνηθούν περαιτέρω ως προς την νομική και ουσιαστική βασιμότητά τους κατά τα διαγραφόμενα από τις παραπάνω αναιρετικές αποφάσεις όρια (άρθρα 579 §, 580 §§3, 4, 581§2ΚΠολΔ).
Με την από 13-6-2003, αγωγή η ενάγουσα-εφεσίβλητη (κατά την επικουρική αυτής βάση που ενδιαφέρει εν προκειμένω) ζήτησε την αναγνώριση της υποχρεώσεως της εναγομένης-εκκαλούσας προς καταβολή σ` αυτή νομιμοτόκως του ποσού των 8.139.667 ευρώ, ως αποζημίωσή της για την προκληθείσα ισόποση ζημία από την λεπτομερώς περιγραφομένη σ`αυτήν αδικοπρακτική συμπεριφορά της τελευταίας, συνισταμένη στην καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας στην αγορά θέσεώς της(άρθρα 914 επ.ΑΚ,2ν.703/1977 και 82 ΣυνθΕΚ). Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την εκκαλουμένη 1124/2005 οριστική του απόφαση δέχθηκε κατ`ουσίαν την ανωτέρω αγωγή κατά την ως άνω (αδικοπρακτική) βάση της για το αιτηθέν ως άνω ποσό. Κατά της αποφάσεως αυτής άσκησε η εναγομένη- εκκαλούσα την από 14-9-2005 έφεσή της για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων. Επί της ως άνω εφέσεως εκδόθηκε αρχικώς η 7770/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών που δέχθηκε τα ακόλουθα: “… η ενάγουσα έχει ως αντικείμενο την εμπορία φαρμάκων, φαρμακευτικών προϊόντων, καλλυντικών και διάφορων συναφών ειδών, στο πλαίσιο δε της επιχειρηματικής της δραστηριότητας συναλλάσσεται με ορισμένες φαρμακοβιομηχανίες στην Ελλάδα, ημεδαπές ή θυγατρικές αλλοδαπών, από τις οποίες προμηθεύεται, προς μεταπώληση, διάφορα φάρμακα. Η εναγόμενη είναι θυγατρική της αλλοδαπής μητρικής εταιρίας με την επωνυμία “…… pic”, που εδρεύει στο …, έχει δε ως εμπορική δραστηριότητα την εισαγωγή και διάθεση στην ελληνική αγορά φαρμακευτικών προϊόντων που παράγουν οι αλλοδαπές εταιρίες με την επωνυμία “…….. Ltd”, “….. Ltd”, “….. Ltd” και “………”. Η εναγόμενη είναι, μεταξύ των άλλων, αποκλειστικώς υπεύθυνη αδείας κυκλοφορίας και αντιπρόσωπος στην Ελλάδα των φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων, i) “….”, ii) “….” και iii) “….”. Τα ως άνω ιδιοσκευάσματα, τα οποία προορίζονται, το πρώτο για την καταπολέμηση της ημικρανίας, το δεύτερο για τον έλεγχο των επιληπτικών κρίσεων και το τρίτο για την αντιμετώπιση του βρογχικού άσθματος, είναι πρωτότυπα και αναντικατάστατα φάρμακα, προϊόντα έρευνας και τεχνολογίας και κατατάσσονται στην κατηγορία των συνταγογραφούμένων φαρμάκων. Η εναγόμενη είναι εκ του νόμου υπεύθυνη για τον ομαλό εφοδιασμό της εθνικής αγοράς ως προς τη διακίνηση και την επάρκεια των φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων της στα φαρμακεία της χώρας καθώς και για τη διατήρηση τρίμηνου αποθέματος ασφαλείας (άρθρο 8 παρ. 4ΝΔ96/1973 άρθρο 29 παρ. 2Ν1316/1983 β). Με βάση τα στοιχεία του IMS τα μερίδια αγοράς, που η ενάγουσα κατέχει ως προς τα δύο (από τα τρία) επίμαχα ιδιοσκευάσματα, ανέρχονται: 1. Ως προς το “….” για μεν το έτος 1999 σε 43,64% (κατά τεμάχια) και 81,10% (κατ` αξία σε τιμές χονδρικής), για δε τους ένδεκα πρώτους μήνες του έτους 2000 σε 46,07% (κατά τεμάχια) και 78,89% (κατ` αξία σε τιμές χονδρικής). 2. Ως προς το “….” για μεν το έτος 1999 σε 60,97% (κατά τεμάχια) και 63,55% (κατ` αξία σε τιμές χονδρικής), για δε τους ένδεκα πρώτους μήνες του έτους 2000 σε 48,55% (κατά τεμάχια) και 55% (κατ` αξία σε τιμές χονδρικής). Επειδή τα μερίδια αυτά αγοράς είναι υψηλά, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η προμήθεια των φαρμάκων αυτών στην Ελλάδα γίνεται αποκλειστικά μέσω της εναγομένης, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, η τελευταία κατέχει δεσπόζουσα θέση στην εγχώρια αγορά ως προς τα επίδικα σκευάσματα, γ. Από του έτους 1997 και εντεύθεν ο καθορισμός της τιμής των εισαγόμενων φαρμάκων, στα οποία περιλαμβάνονται και τα επίμαχα τρία φαρμακευτικά ιδιοσκευάσματα, γινόταν με βάση τη χαμηλότερη προς τους χονδρέμπορους τιμή πωλήσεως στις χώρες της Ευρωπαϊκής Ενώσεως (EE), με επακόλουθο για τα φάρμακα που διακινούνταν στην Ελλάδα να διαμορφωθούν τιμές χαμηλότερες από όλες των λοιπών κρατών-μελών της EE (όπου στα περισσότερα υπήρχε κρατική παρέμβαση στη διαμόρφωση των τιμών). Η διαπίστωση αυτή οδήγησε την ενάγουσα (αλλά και άλλες φαρμακεμπορικές εταιρίες) σε συνεχείς παραγγελίες προς την εναγόμενη, προκειμένου να εξάγει μέρος των φαρμάκων αυτών στα υπόλοιπα κράτη-μέλη της EE (ιδίως στο Ηνωμένο Βασίλειο), όπου μπορούσε (η ενάγουσα) να τα διαθέσει με πολύ μεγαλύτερο ποσοστό κέρδους από αυτό που επέβαλε η ελληνική νομοθεσία, αποκομίζοντας, κατά τον τρόπο αυτόν, υψηλότερα κέρδη (πρβλ. ΑΠ 1334/2007 αδημ.). Ενδεικτικώς, η τιμή πωλήσεως του I… ανερχόταν στην Ελλάδα στο ποσό των 3.229 δρχ. (με τιμή αγοράς 3.133 δρχ.) και μεταπωλείτο στις χώρες της EE στο ποσό των 5.968 δρχ. δ. Ωστόσο από τον Νοέμβριο του έτους 2000 η εναγόμενη, η οποία μέχρι τότε ικανοποιούσε πλήρως τις παραγγελίες της ενάγουσας (και των λοιπών φαρμακεμπορικών εταιριών), αποφάσισε μονομερώς να αναλάβει την απευθείας πώληση των επίδικων προϊόντων σε ελληνικά φαρμακεία και νοσοκομεία, αρνούμενη να εκτελέσει τις σχετικές παραγγελίες της ενάγουσας για τη χρονική περίοδο από 1.9.2001 μέχρι 31.12.2002 (η οποία θα μεταπωλούσε τα επίμαχα ιδιοσκευάσματα στις εταιρίες, “….. …”, που εδρεύει στη …, και “…. Ltd”, που εδρεύει στο …), επικαλούμενη την αδυναμία της (εξαιτίας των επανεξαγωγών των εν λόγω φαρμάκων) και τις εκ του νόμου υποχρεώσεις της να καλύπτει τις ανάγκες της ελληνικής αγοράς. Έτσι, οι παραγωγοί (αλλοδαπές) εταιρίες προμήθευαν αρχικά την εναγόμενη μηνιαίως με ποσότητες που κάλυπταν την εθνική κατανάλωση πλέον ενός ποσοστού 10%, το οποίο το έτος 2001 αυξήθηκε στο ύψος του 25%. ε. Ενόψει της παραπάνω αρνήσεως της εναγομένης προς πώληση στις φαρμακεμπορικές επιχειρήσεις των τριών επίδικων φαρμάκων πέραν των ποσοτήτων που καλύπτουν την εθνική αγορά, οι τελευταίες (μεταξύ των οποίων και η ενάγουσα) κατέθεσαν αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με αίτημα να υποχρεωθεί η αντίδικος τους να τις προμηθεύει με τα εν λόγω προϊόντα. Οι αιτήσεις αυτές έγιναν δεκτές (για την ενάγουσα εκδόθηκε η υπ` αριθμ. 3431/2001 απόφαση), πλην όμως με την υπ` αριθμ. 631/2003 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (διαδικασία εργατικών διαφορών) σε σχετικές αγωγές φαρμακεμπορικών επιχειρήσεων κρίθηκε ότι η μη συμμόρφωση της εναγομένης στην υπ` αριθμ. 3432/2001 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων) οφειλόταν σε ανυπαίτια αδυναμία παροχής εκ μέρους της. Κατόπιν σχετικής εφέσεως ορισμένων φαρμακεμπορικών εταιριών με την υπ` αριθμ. 3633/2004 απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου εξαφανίσθηκε η υπ` αριθμ. 631/2003 απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και -μεταξύ των άλλων- αναγνωρίσθηκε ότι η εναγόμενη παραβίασε το διατακτικό της υπ` αριθμ. 3432/2001 αποφάσεως. Τον Φεβρουάριο του έτους 2001 η εναγόμενη επικαλούμενη “σχετική ομαλοποίηση του εφοδιασμού και αναδόμηση του αποθέματος των νοσοκομείων και φαρμακείων” αντικατέστησε το προηγούμενο σύστημα με ένα (κατ` αυτήν) “αντικειμενικό σύστημα διανομής … σε όλα τα μέρη της αλυσίδας διακίνησης των φαρμακευτικών προϊόντων”, με σχετική δε αίτηση αρνητικής πιστοποιήσεως στην Επιτροπή Ανταγωνισμού ζήτησε να κριθεί το σύννομο της νέας πολιτικής διανομής των προϊόντων της με τους κανόνες του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού, εκ παραλλήλου δε άσκησαν αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων και κύριες παρεμβάσεις ζητώντας συμμετοχή στη συζήτηση της πιο πάνω αιτήσεως ορισμένες φαρμακευτικές εταιρίες. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού με την υπ` αριθμ. …./……….2001 απόφαση της υποχρέωσε την εναγόμενη (μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως της ίδιας Επιτροπής) ως ασφαλιστικό μέτρο να προβαίνει στην ικανοποίηση των παραγγελιών των αιτούντων (για τα τρία επίδικα φάρμακα) χωρίς ποσοτικούς περιορισμούς. Μετά από έφεση της εναγομένης η ανωτέρω απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού επικυρώθηκε με την υπ` αριθμ. 68/2002 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Κατόπιν καταγγελιών ορισμένων φαρμακεμπόρων για την ως άνω άρνηση πωλήσεως της εναγομένης, αλλά και κατόπιν σχετικής αιτήσεως αρνητικής πιστοποιήσεως της εναγομένης, η Ολομέλεια της Επιτροπής Ανταγωνισμού με την υπ` αριθμ. …./…../2003 απόφαση της υπέβαλε στο ΔΕΚ προδικαστικό ερώτημα κυρίως, αν η άρνηση μιας επιχειρήσεως με δεσπόζουσα θέση να ικανοποιήσει πλήρως τις παραγγελίες που της απευθύνουν οι χονδρέμποροι φαρμάκων, η οποία οφείλεται στην πρόθεση της να περιορίσει την εξαγωγική τους δραστηριότητα και μαζί με αυτή τη ζημία που της προκαλεί το παράλληλο εμπόριο, είναι καθεαυτή καταχρηστική υπό την έννοια του άρθρου 82 ΣυνθΕΚ. Το ΔΕΚ με την υπ` αριθμ. ……/1.5.2005 απόφαση του χαρακτήρισε την Επιτροπή Ανταγωνισμού ως Διοικητική Αρχή και για τον λόγο αυτόν έκρινε ότι δεν δικαιούται να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα… Η εναγόμενη εκ του νόμου ήταν υπεύθυνη για τον ομαλό εφοδιασμό της εθνικής αγοράς ως προς τη διακίνηση και την επάρκεια των φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων της τόσο στα φαρμακεία όσο και στα νοσοκομεία της χώρας καθώς και για τη διατήρηση τρίμηνου αποθέματος ασφαλείας, με βάση την εθνική συνταγογραφία, όπως αυτή αποτυπωνόταν μηνιαίως από τον οργανισμό “………………..” (……). Από τον Νοέμβριο του έτους 2000 η εναγόμενη επικαλούμενη σημαντικές ελλείψεις στην ελληνική αγορά, τις οποίες απέδιδε στις επανεξαγωγές των συγκεκριμένων φαρμάκων (από την ενάγουσα και άλλες φαρμακεμπορικές εταιρίες σε άλλα κράτη-μέλη της EE) που η ίδια εισήγαγε, σταμάτησε εφεξής να ικανοποιεί τις παραγγελίες της ενάγουσας (και των λοιπών φαρμακεμπορικών επιχειρήσεων), που μέχρι τότε έπραττε, δηλώνοντας ότι – όπως είχε νομική υποχρέωση – θα προμήθευε πλέον κατευθείαν τα φαρμακεία και τα νοσοκομεία. Η ως άνω αιφνίδια και ολοσχερής διακοπή του εφοδιασμού της ενάγουσας (και των άλλων φαρμακεμπορικών εταιριών) ως χονδρεμπόρου φαρμάκων εκ μέρους της εναγομένης στην κρίσιμη χρονική περίοδο (9.2001-12.2002) συνιστά άρνηση πωλήσεως (η οποία προσκρούει και αντίκειται τόσο στο άρθρο 2 του Ν.703/1977 όσο και στο άρθρο 82 της ΣυνθΕΚ)… Επειδή η αύξηση της ζητήσεως των τριών επίδικων φαρμάκων από τις φαρμακεμπορικές επιχειρήσεις (που μετέχουν στην αλυσίδα διακινήσεως των φαρμακευτικών προϊόντων) ήταν πολλαπλάσια της εθνικής ζητήσεως λόγω των προαναφερόμενων εξαγωγών, η μητρική εταιρία της εναγομένης περιόρισε τις ποσότητες των εν λόγω φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων προς τη θυγατρική της (εναγόμενη), με σκοπό την αντιμετώπιση του παράλληλου εμπορίου και την εξαιτίας αυτού απώλεια των εσόδων της (που θα επέφερε μείωση κονδυλίων, τα οποία άλλως θα διέθετε για την έρευνα και την ανάπτυξη). Από την παραπάνω συμπεριφορά της εναγομένης δεν αποδείχθηκαν δυσμενείς επιπτώσεις στην ελληνική αγορά. Πέραν αυτού, σε περίπτωση κρατικών περιορισμών του ανταγωνισμού, όπως συμβαίνει στην προκείμενη περίπτωση της ειδικής αγοράς των φαρμακευτικών προϊόντων, δεν εφαρμόζονται απαρέγκλιτα οι κανόνες του Ν.703/1977… Το ζήτημα αν η προσπάθεια περιορισμού του παράλληλου εμπορίου εκ μέρους της εναγομένης συνιστά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως της εξαρτάται από τη στάθμιση των συμφερόντων και την ανεύρεση αντικειμενικών λόγων που να δικαιολογούν τη συμπεριφορά αυτή. Από το ένα μέρος υπάρχουν τα συμφέροντα της εναγομένης, που συνίστανται στον περιορισμό της απώλειας των κερδών της από το προπεριγραφόμενο παράλληλο εμπόριο, αφού ληφθεί υπόψη ότι, ΐ) η εταιρία που κατέχει δεσπόζουσα θέση, όπως κάθε εταιρία, μπορεί να λαμβάνει μέτρα προκειμένου να υπερασπισθεί τα εύλογα συμφέροντα της (πρβλ. ΔΕΚ απόφαση United Brands, που έκρινε ότι μια επιχείρηση, η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση, δεν υποχρεούται να ικανοποιήσει τις ασυνήθεις παραγγελίες και μπορεί να λάβει τα κατάλληλα μέτρα για να προασπίσει τα νόμιμα και εύλογα συμφέροντα της), ii) η τιμή, στην οποία η εναγόμενη διαθέτει τα φάρμακα στην Ελλάδα είναι αυτή που καθορίζεται διοικητικά και ισχύει μόνο για την Ελλάδα.
Συνεπώς, ο εν λόγω περιορισμός της απώλειας των κερδών της αποτελεί λόγο που συμβάλει στην προάσπιση των εύλογων οικονομικών συμφερόντων της. Από το άλλο μέρος, υπάρχουν τα συμφέροντα της ενάγουσας ως χονδρεμπόρου φαρμάκων, η οποία μέσω του παράλληλου εμπορίου επιδιώκει την αύξηση των κερδών της. Γι αυτήν επιτρέπεται η χονδρική πώληση μόνον εκείνων των φαρμακευτικών προϊόντων, για τα οποία έχει δοθεί άδεια από τις αρμόδιες αρχές (άρθρο 2 επ.ΠΔ194/1995). Στο πλαίσιο της σταθμίσεως συμφερόντων αντικειμενικοί λόγοι που δικαιολογούν τη συμπεριφορά της εναγομένης συνιστούν: 1) Η μη επικράτηση καθεστώτος αυστηρού ανταγωνισμού στην ευρωπαϊκή αγορά του φαρμάκου λόγω του κρατικού παρεμβατισμού, 2) το ποσοστό προμηθειών που διέθεσε η δεσπόζουσα εταιρία υπερβαίνει την εθνική κατανάλωση, 3) η επίδραση στα κέρδη της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση εταιρίας εξαιτίας του παράλληλου εμπορίου, 4) η έλλειψη ωφέλειας που αποκομίζει ο τελικός καταναλωτής από το παράλληλο εμπόριο… Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η ως άνω συμπεριφορά της εναγομένης οφείλεται στην προσπάθεια αποτροπής συρρικνώσεως των κερδών της λόγω της διαφορετικής τιμολογήσεως του φαρμάκου στα κράτη-μέλη της EE, λαμβάνοντας υπόψη, αφενός ότι η τιμολόγηση του φαρμάκου που προορίζεται για το παράλληλο εμπόριο δεν έχει ακόμη ρυθμισθεί σε κοινοτικό επίπεδο, ώστε να υπάρχει ενιαία φαρμακευτική αγορά, αφετέρου ότι οι στρεβλώσεις του ανταγωνισμού -κατά πάγια νομολογία- που προκαλούνται από τη διαφορετική ρύθμιση περί τιμών σε ένα κράτος-μέλος πρέπει να αντιμετωπίζονται είτε με μέτρα θεσπιζόμενα από τις κοινοτικές αρχές που θα επιτρέψουν τη δημιουργία μιας ενιαίας φαρμακευτικής αγοράς είτε με τη διαμόρφωση ειδικής τιμής που θα ισχύει στην παράλληλη αγορά (βλ. ΔΕΚ απόφαση της 5.12.1996, υποθ. 267 και 268/95, …. κατά ……………….. Ltd, σκέψη 47, Συλλ. 1996.1- 06285, ΕπΑνταγ Ολ 318/V/2006 ό.π.). Επιπλέον, η άρνηση πωλήσεως της εναγομένης δεν συνιστά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως της, εφόσον με τη συμπεριφορά της αυτή δεν περιήγαγε την ενάγουσα σε μειονεκτική θέση, πολύ δε περισσότερο δεν οδήγησε σε εξόντωση της από την αγορά, λαμβάνοντας υπόψη ότι μια εταιρία εκμεταλλεύεται καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα θέση της μόνο εφόσον “ενεργεί με κίνδυνο να εξαφανίσει κάθε ανταγωνισμό εκ μέρους του πελάτη αυτού” (βλ. ΔΕΚ απόφαση της 6.3.1974, υποθ. 6 και 7/73, …………… κατά Επιτροπής ΕΚ, σκέψη 25, Συλλ. 1974,113). Τέλος, η προαναφερόμενη άρνηση πωλήσεως δεν επιφέρει περιορισμό του ενδοκοινοτικού εμπορίου, οπότε θα μπορούσε να θεωρηθεί ως καταχρηστική (κατά την έννοια του άρθρου 82 ΣυνθΕΚ), διότι: Απώτερος σκοπός του κοινοτικού νομοθέτη είναι η δημιουργία και η ενίσχυση της ενιαίας αγοράς. Ο σκοπός, όμως, αυτός δεν μπορεί να επιτευχθεί με τη διατήρηση ενός κανονιστικού πλαισίου διαμορφώσεως των τιμών, αφού η ύπαρξη της ενιαίας αγοράς είναι συνυφασμένη με τη διατήρηση των κανόνων εκείνων που διατηρούν την επιχειρηματική ελευθερία, με σπουδαιότερη έκφραση την ελευθερία στη διαμόρφωση της τιμής. Αν λόγω του κανονιστικού πλαισίου διαμορφώσεως της τιμής, που υπαγορεύεται από την άσκηση κανονιστικής πολιτικής εκ μέρους των κρατών-μελών (όπως στην προκείμενη περίπτωση), έχει ανασταλεί η βασική αυτή ελευθερία, πολύ δύσκολο μπορεί να δικαιολογηθεί η εφαρμογή μιας σημαντικής για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού διατάξεως (όπως αυτή του άρθρου 82 ΣυνθΕΚ).
Συνεπώς, οι στρεβλώσεις του ανταγωνισμού που προκαλούνται από το κανονιστικό πλαίσιο εφαρμογής των τιμών, δεν μπορούν να αντιμετωπισθούν με διεύρυνση ή περιορισμό της εφαρμογής του ως άνω άρθρου, αλλά με τη λήψη των κατάλληλων μέτρων από τις αρμόδιες κοινοτικές αρχές (Βλ. ΕπΑνταγ Ολ 318/V/2006 ό.π.)…Βάσει των προεκτεθέντων, η άρνηση της εναγομένης να ικανοποιήσει τις παραγγελθείσες εκ μέρους της ενάγουσας ποσότητες ως προς τα τρία επίδικα φαρμακευτικά ιδιοσκευάσματα πέραν των ορίων της εθνικής συνταγογραφήσεως των φαρμάκων αυτών δεν είναι καταχρηστική αντιβαίνουσα τόσο στη διάταξη του άρθρου 2 του ν.703/1977, όσο και στη διάταξη του άρθρου 82 της ΣυνθΕΚ, συνακόλουθα δε δεν συνιστά αδικοπρακτική συμπεριφορά. Γι αυτό, η ένδικη αγωγή κατά την επικουρική της βάση της αδικοπραξίας πρέπει να απορριφθεί ως κατ” ουσίαν αβάσιμη…”Ακολούθως δέχθηκε την έφεση και εξαφανίζοντας την 1124/2005 οριστική απόφαση απέρριψε την άνω αγωγή . Κατά της παραπάνω αποφάσεως (7770/2007) ασκήθηκε αίτηση αναιρέσεως από την εφεσίβλητη-ενάγουσα επί της οποίας εκδόθηκε η 1286/2011 απόφαση του Αρείου Πάγου. Με την τελευταία αυτή απόφαση αναιρέθηκε και παραπέμφθηκε η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών, συγκροτούμενο από άλλους Δικαστές. Ειδικότερα ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι ” το Εφετείο υπό τις προπαρατεθείσες παραδοχές παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ, τις οποίες εσφαλμένα εφάρμοσε, αφού αντίθετα με όσα διαλαμβάνονται στις νομικές σκέψεις της παρούσας απόφασης, κατέληξε στο συμπέρασμα, αξιολογώντας τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αποδειχθέντα, ότι δεν συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της αναιρεσίβλητης στην αγορά των φαρμακευτικών σκευασμάτων ……, … και .. η άρνησή της να προμηθεύσει κατά την επίδικη περίοδο από 1.9.2001 έως 31.12.2002 την αναιρεσείουσα με τα φαρμακευτικά αυτά σκευάσματα σε ποσότητες πέραν των ορίων της εθνικής συνταγογράφησης, δηλαδή κατά τις επιπλέον ποσότητες, τις οποίες η αναιρεσείουσα προόριζε να επανεξάγει σε άλλα κράτη-μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ασκώντας κατ` αυτόν τον τρόπο παράλληλο εμπόριο, μολονότι η άρνηση της αναιρεσίβλητης, με την οποία επηρεάζονται οι όροι και η διάρθρωση της αγοράς και παρεμποδίζεται η διατήρηση του ανταγωνισμού στον ευρωπαϊκό κοινοτικό χώρο, δεν δικαιολογείται αντικειμενικά από το μέγεθος των παραγγελιών της αναιρεσείουσας κατά την επίδικη περίοδο, αφού επρόκειτο για τις συνηθισμένες μέχρι τότε παραγγελίες της, τις οποίες προηγουμένως εξακολουθητικά ικανοποιούσε η αναιρεσίβλητη, συμβάλλοντας στη διασφάλιση του ανταγωνισμού και της οικονομικής ελευθερίας στον ευρωπαϊκό κοινοτικό χώρο.
Συνεπώς ο δεύτερος και ο τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι ουσιαστικά βάσιμοι κατά το μέρος με το οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ σε σχέση ειδικότερα με την εφαρμογή του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ. Με τους ίδιους λόγους της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αυτή πλημμέλεια σε σχέση και με την εφαρμογή του άρθρ. 2 ν. 703/1997. Όμως κατά τα προεκτεθέντα η εφαρμογή του άρθρου αυτού προϋποθέτει αλλοίωση των όρων του ανταγωνισμού στην ελληνική επικράτεια, δηλαδή η καταχρηστική εκμετάλλευση από την αναιρεσίβλητη της δεσπόζουσας θέσης της αναφορικά με τη διακίνηση των παραπάνω φαρμακευτικών σκευασμάτων πρέπει να επηρέασε κατά την επίδικη περίοδο και την εσωτερική ελληνική αγορά, που προϋποθέτει καθολική άρνησή της για πωλήσεις της προς την αναιρεσείουσα κατά την περίοδο αυτή ή σημαντικό περιορισμό των πωλήσεών της προς αυτή κατά την ίδια περίοδο. Η παραδοχή αυτή πράγματι υπάρχει στις σελίδες 9 και 10 της προσβαλλόμενης απόφασης, όπου γίνεται δεκτό ότι”… από το Νοέμβριο του έτους 2000 η εναγομένη, η οποία μέχρι τότε ικανοποιούσε πλήρως τις παραγγελίες της ενάγουσας (και των λοιπών φαρμακεμπορικών εταιρειών), αποφάσισε μονομερώς να αναλάβει την απευθείας πώληση των επίδικων προϊόντων σε ελληνικά φαρμακεία και νοσοκομεία, αρνούμενη να εκτελέσει τις σχετικές παραγγελίες της ενάγουσας για τη χρονική περίοδο από 1.9.2001 μέχρι 31.12.2002, επικαλούμενη την αδυναμία της (εξ αιτίας των επανεξαγωγών των εν λόγω φαρμάκων) και τις εκ του νόμου υποχρεώσεις της να καλύπτει τις ανάγκες της ελληνικής αγοράς (σελ. 9) … Από το Νοέμβριο του έτους 2000 η εναγομένη, επικαλούμενη σημαντικές ελλείψεις στην ελληνική αγορά, τις οποίες απέδιδε στις επανεξαγωγές των συγκεκριμένων φαρμάκων (από την ενάγουσα και άλλες φαρμακεμπορικές εταιρείες σε άλλα κράτη – μέλη της EE) που η ίδια εισήγαγε, σταμάτησε εφεξής να ικανοποιεί τις παραγγελίες της ενάγουσας (και των λοιπών φαρμακεμπορικών επιχειρήσεων), που μέχρι τότε έπραττε, δηλώνοντας ότι, όπως είχε νομική υποχρέωση, θα προμήθευε πλέον κατευθείαν τα φαρμακεία και τα νοσοκομεία (σελ. 10) …”. Ωστόσο στη συνέχεια της παραδοχής αυτής η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε κατά τρόπο αντιφατικό ότι “στο πλαίσιο της στάθμισης συμφερόντων αντικειμενικοί λόγοι που δικαιολογούν τη συμπεριφορά της εναγομένης συνιστούν: 1) … 2) το ποσοστό προμηθειών που διέθεσε η δεσπόζουσα εταιρεία υπερβαίνει την εθνική κατανάλωση (σελ. 12) …”, για να καταλήξει η ίδια απόφαση στο συμπέρασμα ότι “βάσει των προεκτεθέντων, η άρνηση της εναγομένης να ικανοποιήσει τις παραγγελθείσες εκ μέρους της ενάγουσας ποσότητες ως προς τα τρία επίδικα φαρμακευτικά σκευάσματα πέραν των ορίων της εθνικής συνταγογραφήσεως των φαρμάκων αυτών, δεν είναι καταχρηστική, αντιβαίνουσα τόσο στη διάταξη του άρθρ.2 ν. 703/1977 όσο και στη διάταξη του άρθρ. 82 ΣυνθΕΚ, συνακόλουθα δε δεν συνιστά αδικοπρακτική συμπεριφορά (σελ. 13) …”. Δηλαδή η προσβαλλόμενη απόφαση δέχεται αφενός μεν ότι η αναιρεσίβλητη κατά την επίδικη περίοδο σταμάτησε να ικανοποιεί γενικώς τις παραγγελίες της αναιρεσείουσας σε σχέση με τα κρίσιμα φαρμακευτικά σκευάσματα, αφετέρου δε ότι την προμήθευε την ίδια περίοδο με τα φαρμακευτικά αυτά σκευάσματα σε ποσότητες στα όρια της εθνικής συνταγογράφησης, που σημαίνει λογικά ότι στην τελευταία αυτή περίπτωση δεν υπάρχει από την πλευρά της αναιρεσίβλητης αλλοίωση των όρων του ανταγωνισμού στην Ελλάδα και συνεπώς ούτε παράβαση απ` αυτή του άρθρ. 2 ν.703/1977. Έτσι όμως το Εφετείο διέλαβε στην απόφαση του αντιφατικές αιτιολογίες, που καθιστούν αδύνατο τον αναιρετικό έλεγχο για ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αφού από αυτό εξαρτάται η ύπαρξη ή όχι παράβασης από την αναιρεσείουσα του άρθρ. 2 ν. 703/1977. Ως προς την πλημμέλεια αυτή της προσβαλλόμενης απόφασης, που θεμελιώνει λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, δεν υπάρχει στην αίτηση αναίρεσης αντίστοιχος λόγος, προτάθηκε όμως από τον Εισηγητή Αρεοπαγίτη και εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από τον Άρειο Πάγο (άρθρ.562§4 ΚπολΔ)…”.
Σε εκτέλεση της 1286/2011 αναιρετικής αποφάσεως, η υπόθεση (ήτοι η από 14-9-2005 έφεση, οι από 30-8-2012 πρόσθετοι αυτής λόγοι, ο από 6-8-2013 πρόσθετος αυτής λόγος καθώς και οι από 25-6-2012 δύο παρεμπίπτουσες αγωγές και η από 31-8-2012 επίσης παρεμπίπτουσα αγωγή της εναγομένης περί επιδείξεως των επικαλουμένων σ` αυτές εγγράφων, συναφών προς το αντικείμενο της δίκης) εισήχθη με τις από 6-6-2014, 6-6-2014, 10-6-2014, 24-6-2014 κλήσεις προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου της παραπομπής (Εφετείου Αθηνών). Το τελευταίο, με την υπ` αριθ. 4706/2015 απόφαση του δέχθηκε κατ` ουσίαν την έφεση και τους προσθέτους λόγους της αναιρεσίβλητης (εναγομένης), και, αφού εξαφάνισε την εκκαλουμένη απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, απέρριψε την αγωγή της αναιρεσείουσας και ως προς την επικουρική της βάση ως αόριστη, γιατί δεν προσδιορίζονται σ` αυτή: α) τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία να θεμελιώνεται νόμιμη υποχρέωση της εναγομένης (και ήδη αναιρεσίβλητης) για εκτέλεση παραγγελιών ως προς τα επίμαχα σκευάσματα χωρίς ποσοτικούς περιορισμούς, β) οι κατά μέσο όρο μηνιαίες ποσότητες των εν λόγω σκευασμάτων που είχε παραγγείλει η ενάγουσα (και ήδη αναιρεσείουσα) στην εναγομένη κατά το προηγούμενο του επιδίκου χρονικό διάστημα, ώστε να διαπιστωθεί αν οι μη εκτελεσθείσες παραγγελίες είναι συνήθεις ή όχι και γ) ποιες από τις ποσότητες που παρήγγειλε η ενάγουσα στην εναγομένη και η τελευταία δεν εκτέλεσε κατά το επίδικο χρονικό διάστημα προορίζονταν να καλύψουν ανάγκες της ελληνικής αγοράς και ποιες να καλύψουν τις ανάγκες του παράλληλου εμπορίου, ενόψει του αιτήματος της αγωγής για τη ζημία που υπέστη αυτή στο πλαίσιο του ενδοκοινοτικού εμπορίου ως προς την αδυναμία της να εκτελέσει τις παραγγελίες δύο μόνο εταιρειών σε κράτη – μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνεται η ηττηθείσα εφεσίβλητη – αναιρεσείουσα με την ένδικη από 5-12-2015 αίτηση αναιρέσεως, η οποία έγινε δεκτή με την 1387/2018 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου, το οποίο έκρινε ότι το Εφετείο απορρίπτοντας την ένδικη αγωγή ως αόριστη με την 4706/2015 απόφασή του παρά το νόμο κήρυξε απαράδεκτο, υποπίπτοντας στην εκ του αρ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια. Ειδικότερα έκρινε ότι: “… η αγωγή περιέχει όλα τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της αναιρεσίβλητης, ως συμπεριφορά αντίθετη τόσο στη διάταξη του άρθρου 2 ν. 703/1977, όσο και αυτή του άρθρου 82 ΣυνθΕΚ, και παρέχουν στην αναιρεσείουσα, με τη συνδρομή και των λοιπών προϋποθέσεων του άρθρου 914 ΑΚ, δικαίωμα προς αποζημίωση. Συγκεκριμένα, η αναιρεσείουσα εκθέτει στην αγωγή ότι η αναιρεσίβλητη κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, ως αντιπρόσωπος στην Ελλάδα των φαρμακευτικών σκευασμάτων …, … και …, τα οποία είναι πρωτότυπα, αναντικατάστατα και συνταγογραφούμενα φάρμακα, και ότι ενώ μέχρι το Νοέμβριο 2000 εκτελούσε πλήρως τις παραγγελίες τόσο της ίδιας όσο και των άλλων φαρμακεμπορικών εταιρειών για την αντιμετώπιση το μεν της εγχώριας κατανάλωσης, το δε της εξαγωγικής της δραστηριότητας επικαλούμενη προσχηματικούς λόγους έπαυσε να εκτελεί τις (συνήθεις) παραγγελίες της κατά το μεγαλύτερο μέρος τους, με αποτέλεσμα να υποστεί την εκτιθέμενη στην αγωγή ζημία, αφού κατέστη αδύνατη η εκτέλεση των παραγγελιών δύο εκ των σημαντικότερων πελατών της, με τους οποίους η συνεργασία ήταν πολυετής, έχοντας αρχίσει από τα έτη 1986 και 1990, αντίστοιχα. Τα στοιχεία αυτά είναι αρκετά, εφόσον αποδειχθούν και αληθή, για να θεμελιώσουν ευθύνη της αναιρεσίβλητης προς αποζημίωση, δεν ήταν δε απαραίτητο για το ορισμένο της αγωγής να αναφέρονται και άλλα στοιχεία. Ειδικότερα, η αναιρεσείουσα δεν επικαλέσθηκε στην αγωγή της, ούτε άλλωστε ήταν αναγκαίο, ότι η αναιρεσίβλητη είχε νόμιμη υποχρέωση να εκτελεί τις παραγγελίες της ως προς τα ανωτέρω σκευάσματα χωρίς ποσοτικούς περιορισμούς. Εξάλλου, δεν ήταν αναγκαίο να αναφέρονται στην αγωγή οι κατά μέσο όρο μηνιαίες ποσότητες των άνω σκευασμάτων, που είχε παραγγείλει η αναιρεσείουσα και είχε εκτελέσει η αναιρεσίβλητη κατά το προηγούμενο του επιδίκου χρονικό διάστημα, αλλά ήταν αρκετή η επίκληση ότι μέχρι το Νοέμβριο 2000 η αναιρεσίβλητη εκτελούσε κανονικά τις παραγγελίες της, εναπόκειται δε στην αναιρεσίβλητη, αρνούμενη την κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της, να ανταποδείξει ότι οι επίμαχες παραγγελίες της αναιρεσείουσας υπερέβαιναν τις μέχρι τότε συνήθεις. Τέλος, δεν ήταν απαραίτητο να αναφέρονται στην αγωγή, ποιες από τις ποσότητες που παράγγειλε η αναιρεσείουσα στην αναιρεσίβλητη, και η τελευταία δεν εκτέλεσε, προορίζονταν να καλύψουν τις ανάγκες της εγχώριας αγοράς, για τις οποίες και δεν ζητεί αποζημίωση, και ποιες ποσότητες προορίζονταν να καλύψουν τις ανάγκες του παράλληλου εμπορίου, ενόψει του αιτήματος της αγωγής για αποζημίωση όχι για το σύνολο των πελατών της στα κράτη – μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης αλλά για δύο μόνο από αυτούς.
Πράγματι, αρκεί ότι στην αγωγή αναφέρεται ότι από το μήνα Νοέμβριο 2000 η αναιρεσίβλητη, κατά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της στην αγορά των τριών αυτών επίμαχων σκευασμάτων, έπαυσε να εκτελεί κατά το μεγαλύτερο μέρος τις μέχρι τότε (συνήθεις) παραγγελίες της αναιρεσείουσας, με αποτέλεσμα να μη είναι σε θέση αυτή να εκτελέσει τις παραγγελίες δύο σημαντικών πελατών της στο εξωτερικό, και δεν ήταν αναγκαίο να αναφέρονται οι λοιποί πελάτες της στο εξωτερικό, ούτε ποιες ποσότητες των σκευασμάτων αυτών προορίζονταν για της ανάγκες της εγχώριας αγοράς…” Ακολούθως έκρινε ότι εφόσον αναιρείται με την ως άνω (δεύτερη) αναίρεση η απόφαση του δικαστηρίου της παραπομπής δεν γίνεται δεύτερη παραπομπή αλλά ο Άρειος Πάγος δικάζει την ουσία της υποθέσεως με κλήση του επιμελέστερου των διαδίκων προς περαιτέρω συζήτηση κατ` εφαρμογήν του άρθρου 580 παρ.3 ΚΠολΔ.
Ήδη με την από 17-12-2018 κλήση της εφεσιβλήτου-ενάγουσας (αναιρεσείουσας) φέρεται προς συζήτηση η ένδικη έφεση και οι συνεκδικαζόμενοι πρόσθετοι αυτής λόγοι που είναι παραδεκτοί, προκειμένου να ερευνηθούν κατά τη νομική και ουσιαστική τους βασιμότητα σύμφωνα με όσα διαλαμβάνονται στην αρχή της παρούσης.
Από την εκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων που εξετάσθηκαν νομοτύπως στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά δημοσίας συνεδριάσεως αυτού, από τις …../2004, ……/2004 ένορκες βεβαιώσεις των ……. και ….. …… ενώπιον της συμβ/φου Αθηνών ………………………………….. που λήφθηκαν μετά νόμιμη κλήτευση της ενάγουσας, τις με αριθμούς …./20-1-2006 και …/…/23-1-2006 ένορκες βεβαιώσεις των …………………………και ……. ενώπιον των προξένων Ελλάδος στην Κοπεγχάγη και στο Λονδίνο αντιστοίχως που λήφθηκαν μετά νόμιμη κλήτευση της εναγομένης (βλ. την …../9-1-2006 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Αθηνών ….. ……….), καθώς και από το σύνολο των εγγράφων που νομίμως προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η ενάγουσα είναι εταιρεία ελληνική ανώνυμη εταιρεία με έδρα το …… ….. και αντικείμενο εμπορικής δραστηριότητας την εμπορία φαρμάκων, φαρμακευτικών προϊόντων, καλλυντικών και συναφών ειδών. Στα πλαίσια τη άνω επιχειρηματικής της δραστηριότητας συναλλάσσεται με διάφορες φαρμακοβιομηχανίες στην Ελλάδα, ημεδαπές αλλά και θυγατρικές αλλοδαπών φαρμακοβιομηχανιών που εισάγουν στη χώρα τα προϊόντα των τελευταίων από τις οποίες προμηθεύεται τα άνω προϊόντα προς μεταπώληση. Τα προϊόντα αυτά μεταπωλεί σε πελάτες που έχει αποκτήσει τόσο στην Ελλάδα όσο και σε άλλες χώρες της Ε.Ε. Η εναγομένη είναι ελληνική εταιρεία, θυγατρική της “……”, που τυγχάνει ερευνητική φαρμακευτική εταιρεία με έδρα το ……. Η εναγομένη ως αποκλειστικώς υπευθυνη αδείας κυκλοφορίας φαρμακευτικών προϊόντων και αντιπρόσωπος της δικαιούχου των σημάτων και παραγωγού μητρικής εταιρείας, είναι εκ του νόμου υπεύθυνη για τον ομαλό εφοδιασμό της εθνικής αγοράς, όσον αφορά στη διακίνηση και στην επάρκεια των φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων της μητρικής εταιρείας στα φαρμακεία καθώς και για τη διατήρηση του τριμήνου αποθέματος ασφαλείας (ΝΔ96/1973, αρθ.8 παρ4,ν1316/1983, αρθ.29 παρ.2). Ως εκ των ανωτέρω έχει (δυνάμει των σχετικών αδειών) αναλάβει την αποκλειστική εισαγωγή και διανομή στην Ελλάδα των φαρμακευτικών προϊόντων που παράγει και την προμηθεύει η ως άνω μητρική (αλλοδαπή) εταιρεία. Μεταξύ άλλων είναι κάτοχος αδείας κυκλοφορίας στην ελληνική επικράτεια των προϊόντων ….., …… και ……, τα οποία είναι φάρμακα για την αντιμετώπιση (θεραπεία) της ημικρανίας, της επιληψίας και του άσθματος αντιστοίχως και χορηγούνται στην Ελλάδα (στους ανά τη χώρα καταναλωτές μέσω των φαρμακείων) αποκλειστικά κατόπιν ιατρικής συνταγής του θεράποντος ιατρού. Η ενάγουσα είναι πελάτης της εναγομένης από ετών, αφού προμηθεύεται από την τελευταία φάρμακα που παράγει η ως άνω μητρική της εταιρεία και αυτή (εναγομένη) εισάγει στην Ελλάδα μεταξύ των οποίων και τα προαναφερόμενα φάρμακα. Με την ένδικη αγωγή η ενάγουσα ισχυρίσθηκε ότι η εναγομένη, ενώ όλο το προηγούμενο διάστημα της συνεργασίας τους ικανοποιούσε πλήρως τις παραγγελίες της σε σχέση με τα εν λόγω φάρμακα, που αφορούσαν συνολικά τη δραστηριότητά της (δηλαδή τόσο την εγχώρια διάθεση όσο και την επανεξαγωγή στο πλαίσιο του παράλληλου εμπορίου που ασκούσε σε άλλες χώρες της Κοινότητας, των φαρμάκων που η τελευταία της προμήθευε), από τον Νοέμβριο του έτους 2000, αποφάσισε μονομερώς, καταχρώμενη τη δεσπόζουσα θέση που κατείχε στην αγορά σε σχέση με τα επίμαχα ως άνω σκευάσματα και αρνήθηκε του λοιπού και δη κατά το χρονικό διάστημα από 1-9-2001 ως 31-12-2002 (στο οποίο αναφέρεται ειδικότερα η ενάγουσα) να εκτελεί τις παραγγελίες που αυτή υπέβαλε, ώστε να εξυπηρετήσει αντίστοιχα τις παραγγελίες που κατά το ως άνω διάστημα των 16 μηνών υπέβαλαν κατά μήνα αντιστοίχως σ` αυτήν δύο από τους πελάτες της και συγκεκριμένα οι αλλοδαπές εταιρείες “……” που εδρεύει στο …… και “……” που εδρεύει στην ……. Αποδείχθηκε περαιτέρω, ότι οι τιμές των φαρμάκων στην Ελλάδα, στο πλαίσιο της περιστολής των αντιστοίχων δαπανών είχαν καθοριστεί με κρατική παρέμβαση σε ιδιαίτερα χαμηλά επίπεδα, σε σχέση με τις λοιπές χώρες της Ε.Ε. Οι εγχώριες εμπορικές επιχειρήσεις φαρμάκου, εκμεταλλευόμενες το γεγονός αυτό, προκειμένου να αποκομίσουν μεγαλύτερο οικονομικό όφελος, προέβαιναν σε όλο και μεγαλύτερες παραγγελίες προς την εναγομένη, ώστε να επωφελούνται με την επανεξαγωγή των φαρμάκων από τη διαφορά της τιμής, καθόσον είχαν τη δυνατότητα να τα προμηθεύονται φθηνότερα στην Ελλάδα και να τα πωλούν ακριβότερα σε άλλες χώρες της Ε.Ε, (μεταξύ των οποίων και η …. …, όπου η μητρική εταιρεία διατηρούσε το εργοστάσιο παραγωγής της). Η διαπίστωση εκ μέρους της τελευταίας ότι οι παραγγελίες προς τη θυγατρική της (εναγομένη) έβαιναν συνεχώς διογκούμενες σε υπερβολικά υψηλό βαθμό στο πλαίσιο του εν λόγω παραλλήλου εμπορίου και ότι τούτο έβλαπτε τα οικονομικά και κατ` επέκταση τα ερευνητικά-τεχνολογικά της συμφέροντα αλλά και τον σχεδιασμό του προγραμματισμού της στη γραμμή παραγωγής, την οδήγησε σε αλλαγή επιχειρηματικής πολιτικής και ειδικότερα στην απόφαση να προμηθεύει (μέσω της εναγομένης υπό την ως άνω ιδιότητα της) τις ελληνικές φαρμακαποθήκες στο πλαίσιο των εμπορικών σχέσεων που διατηρούσε στο παρελθόν, σε συνδυασμό βεβαίως και με τις ανάγκες της συγκεκριμένης αγοράς (λαμβάνοντας υπόψιν το ύψος της ελληνικής συνταγογραφίας) μη ικανοποιώντας του λοιπού το αίτημα για απεριόριστες ποσότητες φαρμάκων. Πριν την υλοποίηση της συγκεκριμένης αποφάσεως η παραγωγός εταιρεία (μητρική) προέβη (δια της εναγομένης) σε σχετική αναγγελία προς όλους τους ενδιαφερομένους και προς τον ΕΟΦ, ο οποίος εν συνεχεία με την από 27-11-2001 εγκύκλιο του όρισε ότι όλοι οι συμμετέχοντες στη διακίνηση των συνταγογραφούμενων φαρμακευτικών προϊόντων πρέπει να διαθέτουν στην εθνική αγορά ποσότητες τουλάχιστον ίσες της τρέχουσας συνταγογραφίας ενός εκάστου φαρμακευτικού ιδιοσκευάσματος που αφορά τη βαθμίδα που κατέχουν, πλέον ποσοστού 25% για έκτακτες ανάγκες ή αλλαγής συνθηκών, διαθέτοντας ταυτοχρόνως και το υπό του νόμου προβλεπόμενο (τρίμηνο) απόθεμα ασφαλείας. Σημειώνεται ότι είχε προηγηθεί και η υποβολή της από 8-8-2001 μηνύσεως-εγκλήσεως ενώπιον του αρμοδίου Εισαγγελέα κατά του ΕΟΦ και κατά παντός υπευθύνου από τον Φαρμακευτικό Σύλλογο Αθηνών για “…παράβαση του καθήκοντος ρυθμίσεως και προστασίας της εγχώριας αγοράς από ελλείψεις που παρουσιάζονται λόγω του ανεξέλεγκτου παράλληλου εμπορίου που ασκούν κάποιες φαρμακαποθήκες με εξαγωγικό προορισμό τις χώρες παραγωγής ή τρίτες χώρες όπου το κέρδος μεταπώλησης είναι σημαντικά υψηλότερο από την Ελλάδα που συγκαταλέγεται μεταξύ των φθηνότερων αγορών στην Ε.Ε…”. Λόγω των ισχυρών ως άνω αντιτιθεμένων συμφερόντων προκλήθηκε έντονη και πολυετής διαμάχη μεταξύ της εναγομένης και των εγχωρίων εμπορικών εταιρειών φαρμάκου που εξελίχθηκε και αναπτύχθηκε ενώπιον διοικητικών και δικαστικών αρχών (Επιτροπή Ανταγωνισμού, διοικητικά και πολιτικά δικαστήρια και ΔΕΚ βλ. και C-468/06 ως C-478/06). Στο σημείο τούτο πρέπει να επισημανθεί ότι όσον αφορά το ερευνώμενο ενταύθα διάστημα (9/2001 ως 12/2001) από ουδέν των ως άνω αποδεικτικών στοιχείων προέκυψε ότι η εναγομένη υπέπεσε σε παράβαση εκ του άρθρου 82 ΕΚ (ούτε και εκ του άρθρου 2ν.703/1977). Προεχόντως, παρότι η ενάγουσα επικαλέσθηκε ότι η εναγομένη ικανοποιούσε μέχρι το επίμαχο διάστημα τις συνήθεις παραγγελίες της δεν απέδειξε την ουσιαστική βασιμότητα των συνηθισμένων παραγγελιών, προσκομίζοντας σχετικά αποδεικτικά στοιχεία. Αντίθετα από τα ως άνω αποδεικτικά στοιχεία, μεταξύ των οποίων και πίνακας παραγγελιών εξηγμένος από τα οικεία βιβλία της εναγομένης, τον οποίον η ενάγουσα δεν αμφισβητεί, αποδείχθηκε ότι οι παραγγελίες της ενάγουσας προς την εναγομένη κατά το προηγούμενο του ως άνω χρονικού διαστήματος σε σχέση με τα εν λόγω σκευάσματα, τις οποίες η εναγομένη εκτελούσε με την παράδοσή τους ικανοποιώντας τις αντίστοιχες ανάγκες της τόσο στην Ελλάδα, όσο και στο εξωτερικό, ήταν η ακόλουθη κατά μήνα: ειδικότερα, τον Ιανουάριο του έτους 1999 …. tabs50mg (1.000), …. tabs50mg (1050), ……………… (100), ……….. tabs100mg (805), …….. tabs 25mg (10), …………………. tabs50mg (11), …………..l disp.tabs25 (7), …………… inh25mcgx60D (25), τον Φεβρουάριο του 1999 ………………….(50), ……………… tabs 100 mg (1050), ………… tabs 50mg (1000), ……………. disp.tabs25mg (5), ……….. tabs l00mg (5), ………………………. diskus 50mcg (60), ……………………. inh 25mcgx60D (25), τον Μάρτιο του 1999, ………. tabs lOOmg (1040), ……….. tabs50mg (1020), ………….. tabs lOOmg (390), ….. tabs 25mg (206), …………………… tabs50mg (390), ……………………. disp.25mg (2), ……………………………. diskus50mcg (30),…………………… inh25mcgx60D (5), τον Απρίλιο του 1999, ……….. (1), ……………………. tabslOOmg (1549), …………………n tabs50mg (40), …. disp. tabs 25mg (3), …… tabs 100mg(35), ……….. tabs200mg (2), …… tabs25mg (10), ……………… tabs50mg (15), …………………….. diskus50mcg(40), ……………. inh25mcgx60D (26),τον Μάϊο του 1999, ……………….. nasal20mg (4), ……………… tabslOOmg (1070), ………………. tabs50mg (510), ……………….disp25mg(5), ……………….. disp tabs5mg (8), ………………. tabslOOmg (36), …………….. tabs25mg (42), …………. tabs50mg (21), ………………….. diskus50mcg (63), ……………. inh25mcgx60D (26), τον Ιούνιο του 1999, …………………. tabslOOmg (1030), ………….. tabs 50mg (1515), ………………….. disp tabsl00mg(5), …………. disptabs25mg(5), ……………..tabsl00mg(42), …….. tabs200mg (10), ……………….. tabs25mg (15), ……………… tabs50mg (20), …………………… diskus50mcg (50), …………………. inh25mcgxl20D (3), …………… inh25mcgx60D (45), τον Ιούλιο του 1999, …………….. inj ref. (33), ………..20mg (1), ……………. tabslOOmg (2030), …………………. tabs50mg (520), ……………..disp tabs lOOmg (24), ……… tabs200mg (12), ………………. tabs25mg (12), ……………… tabs50mg (24), ……….. diskus 50mcg (55), ………………………. inh 25mcgx60D (19), τον Αύγουστο του 1999, ……inj (5), ……. supp25mg (2), ……………..tabslOOmg (1020), …….. tabs50mg (1010), ……………… disp tabs25mg (6), ……..tabslOOmg (24),………………. tabs25mg (12), ………… tabs50mg (12), ………………inh25mcgx60D (3), τον Σεπτέμβριο του 1999, …………….. (10), ………….. , ….nasal 20mg (6), ………….. tabsl00mg (1080), …………… tabs50mg (540),…………tabsl00mg (92), …………… tabs200mg (24), …………..tabs25mg (26), ……….. tabs50mg (104), …………… diskus 50mcg (540), ……….. inh 25mcgx60D (20), τον Οκτώβριο του 1999, ………….. tabslOOmg (1060), ………………. tabs50mg (568), ……………… tabslOOmg (44), ………………… tabs200mg (100), ……………tabs25mg (31), …………………. tabs50mg (148), ………….. (5), ….50 meg (35), ………. inh 25mcgx60D (18), το Νοέμβριο του 1999, ……. (20), …….Nasal 20mg (199),…… tabs lOOmg (2329), …….tabs50mg (117), ………..tabslOOmg (20), ………. disptabs25mg (25), ……….. tabslOOmg (108), ………….tabs200mg (200), ……………….. tabs50mg (124), …………….. diskus50mcg (832), ……….. inh25mcgx60D (75), τον Δεκέμβριο του ……….. inj ……….. (10), Nasal20 mg (200), ………..supp25 mg (30), ……. tabslOOmg (4620), …….. tabs 50mg (310), …… disptabslOOmg (500), …….disp tabs25mg (200), …………disp tabs5mg (5), …….. tabslOOmg (1000), …..tabs200mg (110), ……….. tabs25mg (430), ……..tabs50mg (330), …t diskhaler (5), nt …….50mcg (360), ……….. inh 25mcgxl20D (200), ………… inh 25mcgx60D (510). Οι συνολικές παραγγελίες της ενάγουσας για όλο το έτος 1999 ήταν: 10 ……….., 260 …….., 411 ………….. nasal20mg, 30 …………supp25mg, 18.928 …….. tabs lOOmg, 8.150……….. tabs50mg, 548 ………. disp tabs lOOmg, 262 ….. tabs25mg, 13 ……….. disp tabs5mg, 2.605 …….tabslOOmg, 458 …… tabs200mg, 794 ……….. tabs25mg, 1.199 …………. tabs 50mg, 9 ………….., 2.065 ……….. diskus50mcg, 203 ………. inh25mcgxl20D, 797inh25mcgx60D. Κατά το έτος 2000 οι παραγγελίες της ενάγουσας προς την εναγομένη που εκτέλεσε η τελευταία ήταν οι ακόλουθες: Τον Ιανουάριο του 2000, …………………. nasal 20mg (210), …………………… tabslOOmg (550), …………………tabs50mg (1030), ……………. tabs5mg (5), …….. tabs100mg (20), ………………………. tabs200mg (330), τον Φεβρουάριο του 2000, …………… nasal20mg (200), ………….. tabs100mg (999), ….. tabs50mg (549), …….. disp tabslOOmg (50), ……………… disp tabs 5mg (6), ……….tabs 100mg (9), ……………….. tabs25mg (20), ………………………….. tabs 50 mg (232), τον Μάρτιο του 2000, ……… inj ref.(50), ………………….. nasal 20mg (520), …………………….. supp25mg (10), …………….. tabs lOOmg (1040), ………………… tabs50mg (1020), …. disptabslOOmg (13), ………..tabslOOmg (120), ………….. tabs200mg (4), ……………….. tabs 25mg (8), …………………………… tabs 50mg (110), …………… diskus50mcg (14), …………………. inh25mcgxl20D (15), ………. inh25mcgx60D (9), τον Απρίλιο του 2000, …. nasal 20mg (17), ………………tabs 100mg (1090), ……………..tabs 50mg (1058), ………………… disp tabs25mg (111), …… disp tabs5mg (118), …. tabs100mg (146), ………………… tabs200mg (108), …………….. tabs25mg (134), ……. tabs50mg (146), ….. diskus50mcg (87), ………………….. inh25mcgxl20D (160), τον Μάϊο του 2000, ………………… nasal20mg (1), ……. tabs100mg (2540), …………. tabs50mg (1520), ……….. disp tabs lOOmg (48), …….. tabs 100mg (834), ……….. tabs 200mg (416), ……….. tabs 25mg (100), ……….. tabs 50 mg (534), ……….. diskuw 50 mg (159), ……….. inh 25 mcgxl20D (180), τον Ιούνιο του 2000, ……….. nasal 20mg (300), ……….. supp25mg (10), ……….. tabs100mg (2030), ……….. tabs50mg (1510), ……….. disp tabslOOmg (8), ……….. disp tabs25mg (96), ……….. tabslOOmg (1020), ……….. tabs200mg (216), ……….. tabs25mg (44), ……….. tabs50mg (1512), ……….. diskus50mcg (320), ……….. inh25mcgxl20D (70), τον Ιούλιο του 2000, ……….. tabs100mg (2020), ……….. 50mg (2000), ……….. disp tabs100mg (108), ……….. disp tabs5 (100), ……….. tabs100mg (508), ……….. tabs 200mg (204), ……….. tabw25mg (204), ……….. tabs50mg (300), ……….. diskus50mcg (149), τον Αύγουστο του 2000, ……….. tabs 100mg (530), ……….. tabs50mg (500), ……….. disp tabs5mg (20), ……….. tabs200mg (228), ……….. tabs25mg (216), ……….. tabw50mg (228), ……….. diskus50mcg (40),τον Σεπτέμβριο του 2000, ……….. supp25mg (100), ……….. tabslOOmg (1520), ……….. tabs50mg (1010), ……….. disp tabs 100mg (60), ……….. disp tabs25mg (144), ……….. disp5mg (180), ……….. tabs 100mg (540), ……….. tabs200mg (516), ……….. tabs25mg (12), ……….. tabs 50 mg (528), ……….. diskus50mcg (220), ……….. inh25mcgxl20D (170), τον Οκτώβριο του 2000, ……….. inj Glaxopen (30), ……….. nasal20mg (481), ……….. supp25mg (100), ……….. tabs lOOmg (3319), ……….. tabs50mg (2900), ……….. disp tabslOOmg (648), ……….. disp tabs25mg (36), ……….. disp tabs5mg (534), ……….. tabs lOOmg (1720), ……….. tabs 200mg (344), ……….. tabs 25mg (1008), ……….. tabs50 mg (1500), ……….. diskus50mcg (1120). Αποδείχθηκε επίσης ότι κατά το προηγούμενο κρίσιμο διάστημα οι ανάγκες της ελληνικής αγοράς σε σχέση με τα συγκεκριμένα φάρμακα, σύμφωνα και με τα στοιχεία του Παγκόσμιου Οργανισμού Information Medical statistic (IMS) που καταγράφει την εθνική κατανάλωση φαρμάκων ανά θεραπευτική κατηγορία και προϊόν, (δηλονότι η κατανάλωση για την Ελλάδα), ανερχόταν κατά το έτος 1999 σε: 146.204 μονάδες για το ……….., σε 360.734 για το ……….. και σε 76182 για το ……….. κατά δε το έτος 2000 ανερχόταν σε 162.682 για το ……….., σε 302.808 για το ……….. και σε 103.940 για το ……….., ενώ κατά τα έτη 2001-2002 στα οποία συμπεριλαμβάνεται και το επικαλούμενο με την αγωγή διάστημα των 16 μηνών (Σεπτέμβριος 2001- Δεκέμβριος 2002) σε: 155.934 για το ……….. , 233.635 για το ……….., 135.237 για το ……….. (συνολικά για το 2001) και 198.624 για το ……….., 201.733 για το ……….. και 166.342 για το ……….. (συνολικά για το έτος 2002).? Κατά τα υποστηριζόμενα εξ άλλου και στην αγωγή, οι κατά μήνα παραγγελίες της ενάγουσας προς την εναγομένη, κατά το εν λόγω διάστημα των 16 μηνών, ώστε να ικανοποιήσει τα σχετικά αιτήματα προμηθείας των ως άνω δύο αλλοδαπών εταιρειών πελατών της με τα εν λόγω φαρμακευτικά σκευάσματα και τις οποίες, “καταχρώμενη” κατά τους ισχυρισμούς της “τη δεσπόζουσα θέση της” η τελευταία αδικαιολογήτως αρνήθηκε να εκτελέσει, ήταν οι ακόλουθες: Σεπτέμβριος 2001 ………..: tabs 50mg (31.000), tabs100mg (39.000), supp.25mg (1000), nasal spray (800), injection (1100), ……….. : tabs50mg (17.000), tabslOOmg (17.000), tabs 200mg (8.500), tabs25mg (12.000), disp.tabs5mg (8.500), disp.tabs25mg (13.500), ……….. inhaler25mcg (12.000), diskus (1000), Οκτώβριος 2001, ………..: tabs 50mg (28.000), tabs 100mg (34.000), supp.25mg (1.000), nasal spay (900), injection (1.100), ………..: tabs50mg (20.000), tabslOOmg (18500), tabs200mg (13.000), tabs25mg (14.000), disp.tabs5mg (12.000), disp.tabs25mg (11.500), ………..: inhaler25mcg (12.500), diskus (150), Νοέμβριος 2001 ……….. tabs50mg (30.000), tabs 100mg (40.000), supp.25mg (1300),nasal spray (1300), injection (1400), ……….. tabs50mg (25.000), tabslOOmg (26.000), tabs200mg (16.000), tabs25mg (21.000), disp.tabs5mg (14.500), disp.tabs25mg (14.000), ……….. inhaler25mcg (5.200), Δεκέμβριος 2001 ……….. tabs50mg (15.000), tabs 100 mg (20.000), supp.25mg (1.000), nasal spray (1.000), injection (1.000), ……….. tabs50mg (15.000), tabs 100 mg (12.000), tabs200mg (6.000), tabs25mg (12.000), disp.tabs5mg (6.000), disp.tabs25mg (6.000), ……….. inhaler 25mcg (6.000), diskus (3.000), Ιανουάριος 2002 ……….. tabs50mg (24.000), tabslOOmg (32.000), supp.25mg (700), nasal spray (600), injection (900), ……….. tabs50mg (17.000), tabs100mg (15.000), tabs200mg (11.000), tabs25mg (14.000), disp.tabs5mg (9.000), disp.tabs25mg (8.000), ……….. inhaler 25mcg (17.000), diskus (5.400), Φεβρουάριος 2002 ……….. tabs50mg (32.000), tabs100mg (40.000), supp.25mg (1500), nasal spray (1800), injection (1400), ……….. tabs50mg (25.000), tabs 100mg (20.000), tabs200mg (14.000), tabs25mg (20.000), disp.tabs5mg (12.500), disp.tabs25mg (9.400), ……….. inhaler 25mcg (27.000), diskus (9.000), Μάρτιος 2002, ……….. tabs50mg (19.000), tabs100mg (26.000), supp.25mg (1200), nasal spray (1400), injection ( 1100), ……….. tabs50mg (17.000), tabs100mg (15.000), tabs200mg (9.000), tabs25mg (16.000), disp.tabs5mg (7.000), disp.tabs25mg (6.000), ……….. inhaler 25mcg (18.000), diskus (7.000), Απρίλιος 2002, ……….. tabs50mg (13.200), tabs100mg (18500),supp.25mg (700), nasal spray (900), injection (700), ……….. tabs50mg (11.000), tabs 100mg (11.500), tabs200mg (7.000), tabs 25mg (9.500), disp.tabs5mg (5.000), disp.tabs25mg (7.000), ……….. inhaler 25mcg (12.000), diskus (4.000), Μάϊος 2002, ……….. tabs50mg (22.000), tabs100mg (28.000), supp.25mg (1100), nasal spray (1400), injection (1100), ……….. tabs50mg (18.000), tabs100mg (15.000), tabs200mg (10.000), tabs25mg (17.000), disp.tabs5mg (8.000), disp.tabs 25mg (9.000), ……….. inhaler25mcg (11.000), diskus (7.000), Ιούνιος 2002, ……….. tabs50mg (23.000), tabs100mg (30.000), supp.25mg (1.000), nasal spray (1100), injection (1200), ……….. tabs50mg (19.000), tabs100mg (15.800), tabs200mg (10.400), tabs25mg (15.800), disp.tabs5mg (8.200), disp.tabs25mg (7.200), ……….. inhaler25mcg (12.000), diskus (14.000), Ιούλιος 2002, ……….. tabs50mg (20.000), tabs100mg (22.000), supp.25mg (900), nasal spray (800), injection (800), ……….. tabs50mg (13.000), tabs100mg (12.000), tabs200mg (8.400), tabs25mg (12.500), disp.tabs5mg (7.200), disp.tabs25mg (6.600), ……….. inhaler 25mcg (12.000), diskus (9.000), Αύγουστος 2002, ……….. tabs50mg (8.000), tabs100mg (10.000), supp.25mg (500), nasal spray (500), injection (500), ……….. tabs50mg (6.000), tabs100mg (4.000), tabs200mg (3.000), tabs25mg (5.000), disp.tabs5mg (2.000), disp.tabs25mg (2.000), ……….. inhaler25mcg (6.0000, diskus (3.000), Σεπτέμβριος 2002, ……….. tabs50mg (23.000), tabs100mg (29.000), supp.25mg (1.000), nasal spray (1.200), injection (1500), ……….. tabs50mg (24.000), tabs100mg (17.800), tabs200mg (11.200), tabs25mg (21.200), disp.tabs5mg (10.200), disp.tabs25mg (12.400), ……….. inhaler25mcg (18.000), diskus (11.160), Οκτώβριος 2002, ……….. tabs50mg (23.000), tabs100mg (31.000), supp.25mg (950), nasal spray (1.100), ……. ……….. tabs50mg (24.000), 100mg 19.600), tabs200mg (10.200), tabs25mg (21.600), disp.tabs5mg (10.000), disp.tabs25mg (9.600), ……….. inhaler25mcg (18.000), diskus (10.000), Νοέμβριος 2002, ……….. tabs50mg (18.000), tabslOOmg (24.000), supp.25mg (900), nasal spray (300), injection (300), ……….. tabs50mg (18.000), tabs100mg 914.400), tabs200mg (9.000), tabs25mg (13.600), disp.tabs5mg (8.400), disp.tabs25mg (7.200), ……….. inhaler25mcg (10.000), diskus (8.000), Δεκέμβριος 2002, ……….. tabs50mg (11.000), tabslOOmg (14.000), supp.25mg (800), nasal spray (500), injection (600), ……….. tabs50mg (12.000), tabs100mg (11.000), tabs200mg (7.000), tabs25mg (8.000), ……….. inhaler25mcg (6.000), diskus (3.000). Από τα αυτά ως άνω αποδεικτικά στοιχεία δεν αποδείχθηκε ότι οι παραγγελίες στις οποίες προέβη η ενάγουσα κατά το επίδικο χρονικό διάστημα (Σεπτέβριο 2001 ως Δεκέμβριο 2002) ήσαν οι συνηθισμένες στις οποίες προέβαινε όλο το προηγούμενο διάστημα, στο πλαίσιο των εμπορικών συναλλαγών της με την εναγομένη. Αντίθετα από τη σύγκριση των εν λόγω επίδικων παραγγελιών (που λεπτομερώς ανωτέρω αναφέρονται) σε σχέση με τις παραγγελίες της ενάγουσας τις οποίες στο παρελθόν εκτελούσε η εναγομένη, σύμφωνα με τις μεταξύ τους υπάρχουσες εμπορικές σχέσεις κατά τα προεκτεθέντα αποδεικνύεται ότι οι πρώτες (επίδικες) είναι λίαν δυσανάλογες, καθόσον κατά μήνα είναι υπερπολλαπλάσιες εκείνων που συνήθως παράγγελνε προηγουμένως ετησίως (π.χ 39.000 τεμ. ……….. των 100 mg τον Σεπτέμβριο του 2001 έναντι 18.928 τεμ. του ίδιου φαρμάκου για το σύνολο του έτους 1999, 29.000 τεμ. του αυτού σκευάσματος για τον ίδιο μήνα του έτους 2002 έναντι 15.638τεμ. για το έτος 2000 συνολικά) και κατ` ουσίαν προορίζονταν στο σύνολο τους μόνο για τις παράλληλες εξαγωγές της. Το γεγονός ότι οι επίδικες παραγγελίες δεν συνιστούν τις συνήθεις κατά την προηγουμένη συνεργασία τους παραγγελίες της ενάγουσας προς την εναγομένη επιβεβαιώνεται και από το ότι οι συγκεκριμένες παραγγελίες υπερβαίνουν πολλαπλασίως ακόμη και τη συνολική ελληνική συνταγογραφία (δηλαδή τις ανάγκες του ελληνικού κράτους) κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα. Ενδεικτικά σημειώνεται ότι στο τετράμηνο 9/2001-12/2001 η συνολική ελληνική συνταγογραφία ανήλθε σε 13.572 τεμάχια για το ……….. tabs50mg, έναντι της αντίστοιχης επίδικης παραγγελίας για το συγκεκριμένο φάρμακο ύψους 104.000 τεμαχίων, σε 33.714 τεμ. για το ……….. tabs100mg, έναντι 133.000 τεμαχίων από την ενάγουσα, 877για το supp.25mg έναντι 4.300, 1746 για το nasal spray έναντι 4.000 τεμ. από την ενάγουσα, 585 για το ……….. έναντι 4.600, 13.499 για το ……….. tabs50mg έναντι 77.000 τεμαχίων της εν λόγω παραγγελίας για την ενάγουσα, 16.815 για το ……….. tabs 100 mg έναντι 73.500 τεμ. της επιδίκου παραγγελίας, 1.917 για το ……….. tabs200mg έναντι 43.500 της αντιστοίχου παραγγελίας της ενάγουσας, 9.587 για το ……….. tabs25mg έναντι 59.000 για την ενάγουσα, 651 για το disp.tabs5mg έναντι 41.000 της ενάγουσας, 928 για το disp.tabs25mg έναντι 45.000 της ενάγουσας, 19.356 για το ……25mcg. έναντι 35.700 τεμ. της ενάγουσας. Για δε το διάστημα 1/2002 ως 12/2002 έναντι των εθνικών αναγκών σε 198.624 τεμ…………, 201.733 τεμ. ……….. και 166.342 τεμ. ……….., οι επίδικες παραγγελίες ανήλθαν σε 574.250, 231.560 και 846.400 τεμάχια αντιστοίχως. Οι υπέρμετρα υψηλές ποσότητες και πέραν των συνήθων μέχρι τότε συναλλαγών των διαδίκων που ζητούσε η ενάγουσα αποδεικνύονται και από το γεγονός ότι οι επικαλούμενες παραγγελίες της τελευταίας με προορισμό μόνον τις δύο αλλοδαπές εταιρείες-πελάτες της υπερέβαιναν πολλαπλασίως τις συνολικές πωλήσεις των εν λόγω φαρμάκων κατά το αντίστοιχο χρονικό διάστημα προς τους λοιπούς ανταγωνιστές της ενάγουσας στην Ελλάδα δηλαδή προς τις φαρμακαποθήκες και συνεταιρισμούς, οι οποίες ανήλθαν σε 23.512 τεμ. για το ……….. tabs50mg, 65.880 τεμ. για το ……….. tabs 100mg, 1485 τεμ.για το ……….. supp.25mg, 2.501 τεμ. για το nasal spray, 356 τεμ. για το injection, 16.019 τεμ. για το ……….. tabs50mg, 21821 τεμ. για το ……….. tabs100mg, 2.393 τεμ. για το ……….. tabs200mg, 7.115 τεμ. για το ……….. tabs25mg, 2.600 τεμ. για το ……….. disp.tabs5mg, 1213τεμ. για το ……….. disp.tabs25mg, 37.302 τεμ. για το ……….. inhaler25mcg και 71.309 τεμ. για το ……….. diskus. Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία συνεπώς αποδείχθηκε ότι οι αιτούμενες από την ενάγουσα ποσότητες (παραγγελίες) αφορούσαν αποκλειστικά εξαγωγές της ενάγουσας και όχι την κάλυψη των αναγκών της εγχώριας αγοράς, ενώ δεν αποδείχθηκε ότι η τελευταία λάμβανε ποσότητες που υπολείπονταν των ανταγωνιστών της . Ενδεικτικά από τον όγκο των πωλήσεων προς το σύνολο των φαρμακεμπορικών εταιρειών και συνεταιρισμών όπως παραπάνω παρατέθηκε για το τετράμηνο Σεπτεμβρίου- Δεκεμβρίου 2001, η ενάγουσα μόνη της παρέλαβε 6.220 tabs ……….. 50mg, 4.350……….. tabs100mg, 300 ……….. supp.25mg, 317 ……….. nasal spray, 436 ……….. tabs50mg, 254 ……….. tabs100mg, 13 ……….. tabs200mg, 155 ……….. tabs25mg, 9 disp.tabs25mg, 3.073 ……….. inhaler, 1.154 ……….. diskus έναντι των υπολοίπων 149 φαρμακαποθηκών και 33 συνεταιρισμών αντιστοίχως που παρέλαβαν τις προαναφερόμενες ποσότητες. Αποδείχθηκε μάλιστα ότι οι παραγγελίες των Συν.Φα.Θεσσαλονίκης που εξυπηρετούσαν και τα φαρμακεία των νομών Χαλκιδικής, Κιλκίς και Φλώρινας προμηθεύτηκαν κατά την 20-8-2001 ποσότητες πολύ μικρότερες των αιτουμένων από την ενάγουσα για τις δύο αλλοδαπές εταιρείες (ενδεικτικά, 10.000 τεμ. ……….. 100mg, 5.000 τεμ.των 50mg, 500 τεμ.nasal, 5.000 τεμ. ……….. των 100mg, 5.000τεμ. των 200mg, 3.000 τεμ. Tcov50mg, από 300 τεμ. ……….. disp. των 100, 25 και 5mg, 3.000 τεμ. ……….. των 25mg και 1.000 diskus). Από τη σύγκριση και αντιπαραβολή εκάστης των ανωτέρω ποσοτήτων αποδεικνύεται ότι η ενάγουσα ακόμη και κατά το επίδικο διάστημα παρέλαβε αναλογικά μεγαλύτερες ποσότητες από τις λοιπές ομοειδείς με αυτήν επιχειρήσεις. Εν όψει των ανωτέρω, δεν αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα λάμβανε ποσότητες που υπολείπονταν των ανταγωνιστών της, πολλώ δε μάλλον δεν αποδείχθηκε ότι υπήρξε διαφορετική μεταχείριση προς αυτήν εκ μέρους της εναγομένης. Ενταύθα πρέπει ιδιαιτέρως να επισημανθεί η αδυναμία της μάρτυρος (υπαλλήλου) της ενάγουσας στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, παρά τις επίμονες σχετικές ερωτήσεις από έδρας να απαντήσει “σε τί ποσότητες συνήθως προμηθευόταν η εργοδότης της τα επίμαχα ως άνω σκευάσματα”.
Συνεπώς δεν αποδείχθηκε ότι η εναγομένη αρνήθηκε να συνεχίσει να εκτελεί τις παραγγελίες της ενάγουσας με τον τρόπο και στις ποσότητες που μέχρι τότε εκτελούσε , ούτε αποδείχθηκε ότι οι επίδικες παραγγελίες ήσαν οι συνήθεις. Αντίθετα αποδείχθηκε ότι κατά το προηγούμενο χρονικό διάστημα οι σχετικές παραγγελίες ήσαν υποπολλαπλάσιες των επιδίκων κατά τα λεπτομερώς αναπτυχθέντα ανωτέρω. Ανεξαρτήτως των ανωτέρω, δεν αποδείχθηκε ότι η εναγομένη είναι εταιρεία με δεσπόζουσα θέση στον χώρο της Ε.Ε, που αποτελεί και το πεδίο ερεύνης της συγκεκριμένης υποθέσεως, ενόψει του αγωγικού αιτήματος. Και τούτο διότι η έννοια της δεσπόζουσας θέσης καθορίζεται από το χώρο στον οποίον δραστηριοποιείται η σχετική αγορά προϊόντος και η σχετική γεωγραφική αγορά. Η εναγομένη είναι εταιρεία με έδρα την Ελλάδα, αποκλειστική εισαγωγέας των συγκεκριμένων φαρμάκων στην Ελλάδα, όπου και δραστηριοποιείται επιχειρηματικά ως προελέγχθη. Ως εκ τούτου ο χώρος στον οποίον θα μπορούσε να εξεταστεί εάν κατέχει δεσπόζουσα θέση είναι αποκλειστικά αυτός της ελληνικής επικράτειας. Η επιτροπή ανταγωνισμού στην οποίαν κατά τα προεκτεθέντα μεταφέρθηκε αρχικώς η διαμάχη της εταιρείας και των φαρμακεμπόρων διαβλέποντας ότι η μητρική εταιρεία ήταν αυτή που καθόριζε την πολιτική παραγωγής και διακίνησης των συγκεκριμένων φαρμάκων επεξέτεινε αυτεπαγγέλτως την υπόθεση και έναντι αυτής γιατί οι καταγγέλλοντες δεν στρέφονταν και κατά της μητρικής. Ως προαναφέρθηκε, αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα λάμβανε τα σκευάσματα και αντί να τα διαθέσει στην ελληνική αγορά όπου δραστηριοποιείται η εναγομένη τα εξήγαγε σε άλλες χώρες όπου οι τιμή τους ήταν ανώτερη της ελληνικής ώστε να αποκομίζει υψηλά κέρδη. Αντίθετα αποδείχθηκε ότι δεσπόζουσα θέση στην κοινοτική αγορά κατέχει η μητρική εταιρεία. Δεν αποδείχθηκε ότι η εναγομένη, η οποία συνιστά ξεχωριστό νομικό πρόσωπο από τη μητρική εταιρεία είχε τη νομική και οικονομική δυνατότητα να επηρεάσει την πολιτική και τις μεθόδους που η τελευταία ακολουθεί ούτε τις αποφάσεις που λαμβάνει στο πλαίσιο των επιχειρηματικών της συμφερόντων. Η αδυναμία της εναγομένης να ρυθμίσει αυτοτελώς τις εισαγωγές στην Ελλάδα συνομολογείται εμμέσως πλην σαφώς και από την ενάγουσα, η οποία ψέγει την εναγομένη με την αγωγή (σελ.43-44), διότι “ενεργεί σε βάρος των ιδίων αυτής οικονομικών συμφερόντων, καθόσον δεν στράφηκε κατά της μητρικής εταιρίας, ούτε αντέδρασε στην πολιτική της … με την αποστολή εξωδίκων δηλώσεων και την κατάθεση αγωγής για να την πιέσει να της χορηγήσει μεγαλύτερες ποσότητες”. Δεν αποδείχθηκε όμως ότι η εναγομένη μπορούσε να επηρεάσει και να εξαναγκάσει με οποιονδήποτε τρόπο την παραγωγό εταιρεία ώστε να την προμηθεύει με ό,τι της ζητούσαν οι φαρμακαποθήκες στην Ελλάδα. Η τελευταία είναι υπεύθυνη για την εισαγωγή των φαρμακευτικών σκευασμάτων υπό την προϋπόθεση της αντίστοιχης παραγωγής και προμήθειας από την μητρική που αποτελεί ξεχωριστό νομικό πρόσωπο και καθορίζει αυτή αποκλειστικά τη διάθεση των φαρμάκων στις θυγατρικές εισαγωγικές που έχει ιδρύσει στα διάφορα κράτη -μέλη της Ε.Ε, μεταξύ των οποίων και η εναγομένη που συστάθηκε με έδρα την Ελλάδα. Η ενάγουσα παρότι επικαλείται με την αγωγή παραβίαση των κανόνων του κοινοτικού δικαίου δεν εστράφη κατά της μητρικής εταιρείας, παρά το γεγονός ότι η εναγομένη θυγατρική δραστηριοποιείται εντός της ελληνικής επικράτειας κατ` αποκλειστικότητα.
Συνεπώς δεν πληροί τις προϋποθέσεις που απαιτεί το άρθρο 82ΕΚ (ούτε και του αρθ.2 ν.703/1977), αφού αποδείχθηκε ότι τα επίμαχα μέτρα (μείωση των υπερβολικών και συνεχώς διογκούμενων προμηθειών προς την Ελλάδα στο μέτρο των προγενεστέρων συνήθων παραγγελιών για να αποφευχθεί το παράλληλο εμπόριο) τα έλαβε η μητρική. Ζημία των καταναλωτών στην Ελλάδα δεν αποδείχθηκε, ούτε συνδέεται εξ άλλου με το αγωγικό αίτημα. Ζημία όμως των ευρωπαίων καταναλωτών δεν αποδείχθηκε από κανένα αποδεικτικό στοιχείο ότι ήταν δυνατόν να επέλθει στην Κοινότητα, πέραν του ότι δεν προέκυψε ότι η εναγομένη κατείχε δεσπόζουσα θέση στην ευρωπαϊκή αγορά κατά τα προεκτεθέντα, ούτε αποδείχθηκε ότι επέδειξε συμπεριφορά ικανή να δυσχεράνει το εμπόριο μεταξύ των κρατών-μελών της Ε.Ε.
Συνεπώς η εναγομένη ικανοποίησε την ενάγουσα στο μέτρο των δυνατοτήτων της που καθορίζονται από τις προμήθειες της παραγωγού εταιρείας. Το γεγονός ότι υφίσταται μεταξύ τους οικονομικός δεσμός λόγω της εξαρτήσεως της εναγομένης ως προς τον όγκο των φαρμακευτικών σκευασμάτων που προμηθεύεται προς εισαγωγή στην Ελλάδα από τη μητρική της δεν την καθιστά από μόνο του υπεύθυνη τυχόν παραβάσεως διαπραχθείσης από την τελευταία, (αλλαγή πολιτικής στην προσπάθεια περιορισμού του παράλληλου εμπορίου ορισμένων φαρμακαποθηκών που είχε ανέλθει πλέον σε υπερβολικά μεγάλα δυσθεώρητα ύψη), εφόσον δεν αποδείχθηκε ότι η ίδια η εναγομένη έχει παραβιάσει τους κανόνες του ανταγωνισμού στην Ελλάδα όπου αποκλειστικά δραστηριοποιείται. Τέλος ως εκ περισσού, από πλευράς εναλλαξιμότητας και επομένως ερεύνης του πεδίου της “δεσπόζουσας θέσεως” της εναγομένης, αποδείχθηκε ότι στην κατηγορία του ……….. κυκλοφορούν στην Ελλάδα άλλα 16 φαρμακευτικά σκευάσματα με διαφορετικές δραστικές ουσίες, ωστόσο επιληπτικοί ασθενείς που είχαν ξεκινήσει αγωγή με το ……….. δυσκολεύονταν να προσαρμοστούν σε άλλα φάρμακα για τη θεραπεία της αντίστοιχης πάθησης (επιληψίας). Έτσι, από πλευράς θεραπευτικής ενδείξεως το άνω σκεύασμα συνιστά από μόνο του ξεχωριστή αγορά. Στην κατηγορία όμως του ……….. αποδείχθηκε ότι κυκλοφορούν άλλα 10 φαρμακευτικά σκευάσματα με διαφορετική δραστική ουσία, ενώ στην κατηγορία του ……….. κυκλοφορεί ένα ακόμη φαρμακευτικό σκεύασμα με διαφορετική δραστική ουσία. Ωστόσο τα δύο τελευταία σκευάσματα (……….. και ………..) αποδείχθηκε ότι είναι εναλλάξιμα με τα αντιστοίχως για εκάστη των κατηγοριών παθήσεων (ημικρανίας και αναπνευστικού) κυκλοφορούντα φάρμακα, καθόσον και οι διαφορετικές αυτές δραστικές ουσίες αποδίδουν τα ίδια γενικά θεραπευτικά αποτελέσματα με αυτά (ως άνω σκευάσματα).
Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, δεν απεδείχθησαν τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την ένδικη αγωγή και δη ότι οι επίδικες παραγγελίες ήσαν οι συνήθεις (ανάλογες προς εκείνες που η εναγομένη πωλούσε στην ενάγουσα και στο παρελθόν, στο πλαίσιο των εμπορικών σχέσεων που διατηρούσαν), ώστε να θεμελιωθεί από την επικαλουμένη ως προς αυτές άρνηση εκτελέσεώς τους κατάχρηση της αποδιδομένης στην εναγομένη δεσπόζουσας θέσεως και εντεύθεν το αγωγικό δικαίωμα αποζημιώσεως. Αντιθέτως δε απεδείχθη, (κατ` ανταπόδειξιν από την εναγομένη) ότι οι επίδικες παραγγελίες ήταν δυσαναλόγως μεγάλες σε σχέση με τις προγενέστερες συνήθεις παραγγελίες, λαμβανομένου υπόψιν του όγκου των σε σχέση προς τις ανάγκες της Ελλάδος ως κράτους-μέλους της Ε.Ε. Επίσης δεν απεδείχθη και η δεσπόζουσα θέση της εναγομένης στην Ε.Ε, (μη ασκούσης επιρροή, εν όψει του αγωγικού αιτήματος, της αποδειχθείσης δεσπόζουσας θέσεως αυτής στην Ελλάδα μόνον ως προς το ………..).
Συνεπώς το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που έκρινε αντιθέτως με την εκκαλουμένη απόφασή του, δεχόμενο ως ουσιαστικά βάσιμη την αγωγή και αναγνωρίζοντας ότι η εναγομένη οφείλει να καταβάλει στην ενάγουσα ως αποζημίωση το ποσό των 8.139.667 ευρώ νομιμοτόκως από την επίδοσή της, έσφαλε ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων, όπως βασίμως παραπονείται με την υπό κρίση έφεσή της και τους προσθέτους λόγους αυτής η εναγομένη.
Πρέπει κατόπιν αυτού, κατά παραδοχήν της εφέσεως και των προσθέτων αυτής λόγων, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη υπ` αριθμ. 1124/2005 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, να εκδικασθεί δε ακολούθως κατ` ουσίαν η υπόθεση και να απορριφθεί ως κατ` ουσίαν αβάσιμη η ένδικη αγωγή, παρελκούσης, μετά ταύτα, ως άνευ αντικειμένου, της ερεύνης των λοιπών ισχυρισμών της εναγομένης (περί παραγραφής της αγωγικής αξιώσεως καθώς και περί του παρεπομένου αιτήματος των τόκων). Τα δικαστικά έξοδα πρέπει να συμψηφιστούν μεταξύ των διαδίκων λόγω του ότι η ερμηνεία του κανόνος δικαίου που εφαρμόσθηκε ήταν ιδιαίτερα δυσχερής (άρθρο 179 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Συνεκδικάζει κατ` αντιμωλίαν των διαδίκων την από 14-9-2005 έφεση και τους από 30-8-2012, 6-8-2013 και 8-10-2019 προσθέτους αυτής λόγους κατά της με αριθμό 1124/2005 οριστικής αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
Δέχεται τυπικά και κατ` ουσίαν την έφεση και τους προσθέτους λόγους.
Εξαφανίζει την υπ` αριθμ. 1124/2005 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
Δικάζει την από 13-6-2003 αγωγή.
Απορρίπτει αυτήν.
Συμψηφίζει μεταξύ των διαδίκων τα δικαστικά αυτών έξοδα.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 10 Ιουνίου 2020.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 26 Νοεμβρίου 2020.