Αριθμός Απόφασης : 36/2022
Εμπορική μίσθωση – Προσδιορισμός μισθώματος λαμβανομένου υπόψιν και του ετήσιου τζίρου της μισθώτριας – Αναπροσαρμογή μισθώματος βάσει δίκαιης και εύλογης κρίσης.
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΝΑΤΟΛΙΚΗΣ ΚΡΗΤΗΣ
Συγκροτήθηκε από το Δικαστή Κωνσταντίνο Ρόκο, Εφέτη, που ορίστηκε από τον Πρόεδρο Εφετών, Διευθύνοντα το Εφετείο Ανατολικής Κρήτης και από το Γραμματέα Κωνσταντίνο Παντατοσάκη.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στο Ηράκλειο, στις 8 Φεβρουαρίου 2022 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της εκκαλούσας: …, κατοίκου … Λασιθίου, η οποία παραστάθηκε δια δηλώσεως άρθρου 242 παρ.2 ΚΠολΔ, του πληρεξουσίου της δικηγόρου Ηρακλείου, Βασίλη Σπανουδάκη, ο οποίος προκατέθεσε προτάσεις με έγγραφα.
Της εφεσίβλητης: Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρείας Αγίου Νικολάου (ΔΑΕΑΝ) νομίμως εκπροσωπουμένης, η οποία εδρεύει στον Αγιο Νικόλαο Λασιθίου, η οποία παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου της δικηγόρου Λασιθίου, Θεοφάνη Κοΐνάκη, που κατέθεσε προτάσεις με έγγραφα.
Η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λασιθίου την από 24-6-2020 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης …/2020 αγωγή της, η οποία απερρίφθη δυνάμει της υπ’ αριθ. 376/2020 απόφασης του ως άνω Δικαστηρίου. Κατά της Απόφασης αυτής παραπονείται η ενάγουσα με την από 15-12-2020 έφεσή της, που κατατέθηκε στη γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου στις 17-12-2020 με αριθμό έκθεσης κατάθεσης …/2020, αντίγραφο δε αυτής κατατέθηκε στις 17-12-2020 στη γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου με αριθ. πρωτ. …/12/2020, προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας και γράφτηκε στο πινάκιο.
Η Συνεδρίαση έγινε δημόσια στο ακροατήριό του. Η υπόθεση εκφωνήθηκε κατά τη σειρά του πινακίου, κατά την εκφώνηση της οποίας τα διάδικα μέρη παραστάθηκαν ως αναφέρεται ανωτέρω. Ο πληρεξούσιος δικηγόρος της εφεσίβλητης, αφού έλαβε τον λόγο από τον Δικαστή, αναφέρθηκε στις έγγραφες προτάσεις του και ζήτησε την παραδοχή τους.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη από 15-12-2020 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης …/2020 ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λασιθίου που προσδιορίστηκε στο παρόν Δικαστήριο με την με αριθμό …/2020 έκθεση προσδιορισμού έφεση κατά της με αριθμό 376/2020 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λασιθίου, που δίκασε κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών (591, 614 περ. 1, 615 επ. ΚΠολΔ) την υπ’ αριθμ. έκθεσης κατάθεσης …/2020 αγωγή έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, ενώπιον του παρόντος αρμοδίου Δικαστηρίου. Ειδικότερα, η εκκαλούμενη απόφαση επιδόθηκε στην εκκαλούσα στις 23-11-2020 (βλ. την επισημείωση επί της επιδοθείσας απόφασης της δικαστικής επιμελήτριας της περιφέρειας του Εφετείου Ανατολικής Κρήτης με έδρα το Πρωτοδικείο Λασιθίου Ευαγγελίας Δασκαλάκη) η δε έφεση, όπως προαναφέρθηκε, κατατέθηκε στη γραμματεία του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου στις 17-12-2020, όπως προκύπτει από τη με αριθμ. έκθεσης κατάθεσης …/2020 πράξη καταθέσεως της αρμόδιας γραμματέα αυτού κάτω από το δικόγραφο της εφέσεως, ήτοι εντός της προβλεπόμενης προθεσμίας 30 ημερών από την επίδοση της εκκαλουμένης. Συντρέχουν δε ακόμη όλες οι λοιπές προϋποθέσεις του παραδεκτού της ασκήσεως αυτής (άρθρα 495 παρ.1, 496, 498, 511, 513 παρ.1β’, 514, 516 παρ.1, 517 εδάφιο πρώτο, 520 παρ. 1 του ΚΠολΔ). Συνεπώς, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω από ουσιαστική άποψη ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρα 532 και 533 παρ.1 του ΚΠολΔ), με την μνημονευθείσα διαδικασία, κατά την οποία εκδόθηκε και η εκκαλουμένη απόφαση, αφού έχουν καταβληθεί και το προβλεπόμενο κατά το άρθρο 495 § 3 ΚΠολΔ παράβολο των 100 € (βλ. το με αριθμό … e παράβολο). Από τις διατάξεις των άρθρων 118 αρ. 4, 520 παρ 1 και 522 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικόγραφο της έφεσης πρέπει, μεταξύ των άλλων, να περιέχει αίτηση και τους λόγους αυτής. Και ως προς μεν την αίτηση, αυτή υπάρχει και είναι ορισμένη εάν ζητείται η εξαφάνιση ή μεταρρύθμιση της εκκαλούμενης απόφασης ως προς όλες ή μερικές από τις διατάξεις της, σχετικά με το αιτητικό της αγωγής, ανταγωγής κλπ, οι δε λόγοι έφεσης συνίστανται σε ορισμένες αιτιάσεις κατά της εκκαλούμενης απόφασης, που αναφέρονται είτε σε παραδρομές του εκκαλούντος, είτε σε νομικά ή πραγματικά σφάλματα του δικαστή. Στα τελευταία ανάγεται και η πλημμελής εκτίμηση των αποδείξεων, η οποία επαρκώς προσδιορίζεται από τη μνεία ότι εξ αυτής οδηγήθηκε το δικαστήριο σε εσφαλμένο πόρισμα και διατακτικό, χωρίς να είναι αναγκαία η εξειδίκευση των σφαλμάτων περί την εκτίμηση των αποδείξεων, αφού το Εφετείο εξαιτίας του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης (άρθρο 522 του ΚΠολΔ) επανεκτιμά από την αρχή την ουσία της υπόθεσης και κρίνει την ορθότητα του διατακτικού, κατά το άρθρο 534 του ίδιου Κώδικα (ΑΠ 755/2016 σε ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 1962/2006 ΕλλΔνη 2009.743, ΑΠ 1855/2006, ΑΠ1537/2006 σε ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 1440/2005 ΕλλΔνη 2006.155, ΑΠ 1663/2005 Α΄δημοσίευση ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 1183/1995 ΕπιθΙΚΑ 30 (1996) σελ. 193, ΑΠ 512/1994 ΕλλΔνη 36 (1995) σελ. 170=ΕΕΝ 62(1995) σελ. 359. ΕφΛαρ 118/2007 Δικογραφία 2007.480, ΕφΛαρ 479/2004 ΑρχΝ 2005.1991).
Στην προκειμένη περίπτωση, με την από 24-6-2020 με αριθμό έκθεσης κατάθεσης …/2020 αγωγή της η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα ισχυρίσθηκε ότι μίσθωσε από την εναγομένη ένα μίσθιο ακίνητο για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα με δυνατότητα παράτασης της μίσθωσης πλην όμως με προσδιορισμό του νέου μισθώματος κατόπιν εύλογης κρίσης της εναγομένης και λαμβανομένου υπόψη του ετησίου τζίρου της μισθώτριας. Ακολούθως, ιστορεί ότι δυνάμει των ανωτέρω προβλέψεων η μίσθωση παρατάθηκε για πέντε περαιτέρω έτη μετά την λήξη αυτής και το μίσθωμα προσδιορίστηκε μονομερώς σε ύψος που δεν ανταποκρίνεται στον ετήσιο τζίρο της, στις συνθήκες της αγοράς και τις συνθήκες της προϊούσας υγειονομικής κρίσης. Με βάση το περιεχόμενο αυτό ζήτησε με απόφαση του Δικαστηρίου να προσδιοριστεί το ετήσιο μίσθωμα σε ποσό 12.000 € ετησίως (εφόσον ήθελε κριθεί ότι η υγειονομική κρίση επέδρασε στην μισθωτική αξία), άλλως επικουρικά στο ποσό των 38.772 € (εφόσον δεν επέδρασε) και τέλος να καταδικαστεί η εναγομένη στη δικαστική της δαπάνη. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλουμένη και με αριθμό 376/2020 οριστική απόφασή του, αφού εκδίκασε την αγωγή κατ’αντιμωλία των διαδίκων, ακολούθως την έκρινε ως νόμω βάσιμη και την απέρριψε κρίνοντάς την αβάσιμη στην ουσία της. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα, με την κρινόμενη έφεση της για τους λόγους που αναφέρονται σ` αυτήν, οι οποίοι ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητεί να γίνει δεκτή η έφεσή της και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, προς το σκοπό ευδοκιμήσεως της αγωγής της. Οι ισχυρισμοί της εφεσίβλητης ότι η έφεση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη λόγω της αοριστίας των λόγων της, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, αφού σύμφωνα και με τη νομική σκέψη που προηγήθηκε, για το ορισμένο των λόγων της έφεσης αρκεί, όπως, εν προκειμένω, η αναφορά σε πλημμελή εκτίμηση των αποδείξεων, εκ των οποίων οδηγήθηκε το δικαστήριο σε εσφαλμένο πόρισμα και διατακτικό.
Ι. Κατά τη διάταξη του άρθ. 371 ΑΚ «αν ο προσδιορισμός της παροχής ανατέθηκε σε έναν από τους συμβαλλομένους ή σε τρίτον, σε περίπτωση αμφιβολίας θεωρείται ότι ο προσδιορισμός πρέπει να γίνει με δίκαιη κρίση. Αν δεν έγινε με δίκαιη κρίση ή βραδύνει γίνεται από το δικαστήριο». Με τη διάταξη του πρώτου εδαφίου του εν λόγω άρθρου, που αποτελεί ειδική έκφραση των αρχών της καλής πίστης, παρέχεται η δυνατότητα, η οποία απορρέει από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (361 ΑΚ), ανάθεσης του προσδιορισμού της παροχής σε κάποιον από τους συμβαλλομένους ή σε τρίτον, ο οποίος υποχρεούται να προβεί στον προσδιορισμό της παροχής, εν αμφιβολία, με δίκαιη κρίση. Από τη διατύπωση του πρώτου εδαφίου του ως άνω άρθρου προκύπτει ότι η εφαρμογή του εκτείνεται στις συμβατικές ενοχές, ενώ επίσης είναι δυνατή η εφαρμογή του και στην περίπτωση που στη σύμβαση ορίζεται ότι η παροχή θα προσδιοριστεί από τα μέρη με μεταγενέστερη συμφωνία. Προϋποθέσεις εφαρμογής του ως άνω άρθρου είναι η ύπαρξη αοριστίας της παροχής, η οποία πρέπει να είναι ηθελημένη και υφίσταται υπό την έννοια ότι κατά την κατάρτιση της σύμβασης και μετά τη σύσταση της ενοχής, το περιεχόμενο της παροχής δεν προσδιορίστηκε πλήρως στη σύμβαση κατ’ έκταση, χρόνο, τόπο και τρόπο καταβολής, είδος, βάρος ή κατ’ άλλα στοιχεία και δεν είναι δυνατή η αναπλήρωση της αοριστίας αυτής με την ερμηνεία κατά τις διατάξεις των άρθ. 173 και 200 ΑΚ. Όρος εφαρμογής του πιο πάνω άρθρου είναι όχι μόνο η ύπαρξη της ως άνω αοριστίας της παροχής, αλλά και η ανάθεση, με τη σύμβαση, της συμπλήρωσής της δια του προσδιορισμού της παροχής σε έναν από τους συμβαλλόμενους. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το δεύτερο εδάφιο του ως άνω άρθ. 371 ΑΚ, αν ο προσδιορισμός της παροχής δεν έγινε (από συμβαλλόμενο ή τρίτο) κατά δίκαιη κρίση ή βραδύνει, ανεξάρτητα από υπαιτιότητα, γίνεται από το δικαστήριο. Το δικαστήριο επιλαμβάνεται μετά από αγωγή του συμβαλλομένου, υποκαθιστά δε εκείνον, στον οποίο είχε ανατεθεί το δικαίωμα του προσδιορισμού της παροχής, όταν αυτός προέβη στονπροσδιορισμό με κρίση άδικη. Για την εκφορά της δίκαιης κρίσης, ο δικαστής θα λάβει υπόψη του τόσο τα αξιολογικά κριτήρια των άρθ. 200, 288 και 281 AK (ΕφΑθ 3258/2003 αδημ., Φ.Δωρής σε A. Γεωργιάδη/M. Σταθόπουλου: AK, άρθ. 371-373, αριθ. 26, 28), όσο και τις τυχόν συμφωνίες-πλαίσια των συμβαλλομένων (ΑΠ 393/2002 ΕλΔ 44/474, ΕφΑθ 10080/1984 ΕλΔ26/256). Έτσι, δίκαιη κρίση θεωρείται ότι υπάρχει, όταν το δικαστήριο κρίνει ελευθέρως, λαμβάνοντας υπόψη τον επιδιωκόμενο σκοπό και τις συγκεκριμένες περιστάσεις της υπόθεσης, οι οποίες θα εκτιμηθούν με βάση τα αξιολογικά κριτήρια των άρθ. 200, 281 και 288 ΑΚ (ΑΠ1334/2005 ΕλΔ 48/1092). Σε αντίθεση προς την περίπτωση του άρθ. 288 ΑΚ (όπου το δικαστήριο δεν διαμορφώνει το μίσθωμα στο ύψος το οποίο μπορεί να επιτευχθεί υπό καθεστώς ελεύθερης μίσθωσης αλλά στο επίπεδο εκείνο που αίρει τη δυσαναλογία για να αποκατασταθεί η διαταραχθείσα καλή πίστη), στην περίπτωση του άρθ. 371 ΑΚ, το μίσθωμα καθορίζεται στο ύψος το οποίο μπορεί να επιτευχθεί υπό καθεστώς ελεύθερης μίσθωσης. Η απόφαση του δικαστηρίου, κατά το ως άνω εδ. 2 του άρθ. 371 ΑΚ, που είναι προσδιοριστική της παροχής, συμπληρώνει τη σύμβαση ως προς την αοριστία της παροχής, υποκαθιστώντας τη βούληση των συμβαλλομένων και είναι διαπλαστικού χαρακτήρα, με αναδρομική δύναμη (ΑΠ 110/2015 σε ιστοσελίδα ΑΠ, Ι. Κατράς, Αστικές και νέες εμπορικές μισθώσεις, 3η έκδ., 2020, σελ. 223).
II. Κατά τη βασική αρχή που διέπει γενικά το ενοχικό δίκαιο, “casum sentit dominus”, κάθε συμβαλλόμενο μέρος φέρει καταρχήν τον κίνδυνο της παροχής του, υπό την έννοια ότι ο κάθε συμβαλλόμενος θα επωμιστεί καταρχήν τις δυσμενείς οικονομικές συνέπειες τυχαίων γεγονότων που επιδρούν στη δυνατότητά του να εκπληρώσει την οφειλόμενη από αυτόν παροχή. Π.χ. εκδήλωση αυτής της αρχής είναι ότι σε μία αμφοτεροβαρή σύμβαση ο οφειλέτης της παροχής που έγινε αδύνατη από τυχαίο γεγονός είναι αυτός που, καταρχήν τουλάχιστον, φέρει την οικονομική ζημία από την εν λόγω αδυναμία (ΑΚ 380 εδ. α΄). Στο πεδίο των μισθώσεων, η αρχή casum sentit dominus μεταφράζεται ως εξής: Ο εκμισθωτής φέρει τον κίνδυνο σε περίπτωση που η οφειλόμενη από αυτόν παροχή έχει γίνει αδύνατη από τυχαίο γεγονός, από τη στιγμή που ο μισθωτής απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής μισθώματος (ΑΚ 380 εδ.α΄, καθώς η ΑΚ 584 παραπέμπει εν συνόλω και στις γενικές διατάξεις για την ανώμαλη εξέλιξη σε αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, εκτός αν συντρέχει περίπτωση πραγματικού ή νομικού ελαττώματος). Επίσης, ο εκμισθωτής φέρει τον κίνδυνο από την ύπαρξη πραγματικού ελαττώματος, καθώς ανεξάρτητα από το αν οφείλει ή όχι αποζημίωση μπορεί να στερηθεί το δικαίωμά του στο μίσθωμα, ολικά ή μερικά, ανάλογα με την έκταση παρεμπόδισης της χρήσης, αφού το σχετικό δικαίωμα του μισθωτή (ΑΚ 576) δεν προϋποθέτει υπαιτιότητα του εκμισθωτή. Τέλος, ο εκμισθωτής φέρει τον κίνδυνο της μη χρήσης του μισθίου από τον μισθωτή από ανωτέρα βία, παρά το ότι αυτός έχει θέσει το μίσθιο στη διάθεση του μισθωτή. Αντίστροφα, ο μισθωτής φέρει καταρχήν τον κίνδυνο της μη χρήσης του μισθίου, δηλαδή οφείλει μίσθωμα αν δεν κάνει χρήση του μισθίου για λόγους που αφορούν τον ίδιο, έστω και μη υπαίτιους (ΑΚ 596), που πάντως δεν συνιστούν (αντικειμενική) ανωτέρα βία. Πάντως, η ΑΚ 596 αφορά τη μη χρήση του μισθίου, δηλαδή τη μη παράδοση ή μη κατάλειψη της κατοχής του μισθίου, υπό την έννοια της δυνατότητας χρήσης, όχι όμως απαραίτητα της συμφωνημένης χρήσης. Εφόσον ο μισθωτής έχει την κατοχή του μισθίου και κάνει χρήση του, αλλά δεν είναι δυνατή ή εμποδίζεται η συμφωνημένη χρήση, θα πρέπει να γίνει η εξής διάκριση ως προς τον φορέα του σχετικού κινδύνου: Ο εκμισθωτής πρέπει να φέρει τον κίνδυνο εμποδίων στη συμφωνημένη χρήση εφόσον αφορούν ιδιότητες του μισθίου ή γενικότερα αν τα εμπόδια αυτά συνεπάγονται, έστω και ανυπαίτια, μη εκπλήρωση της υποχρέωσής του για διατήρηση του μισθίου κατάλληλου για τη συμφωνημένη χρήση. Αντίθετα, ο μισθωτής πρέπει να φέρει τον σχετικό κίνδυνο εφόσον τα εμπόδια στη συμφωνημένη χρήση εντάσσονται στον επιχειρηματικό του κίνδυνο και αφορούν τις γενικότερες συνθήκες άσκησης της επιχειρηματικής δραστηριότητας, αν πρόκειται για επαγγελματική μίσθωση. Εδώ, δηλαδή, εφόσον η εκπλήρωση της παροχής του εκμισθωτή είναι δυνατή, αλλά εμποδίζεται ο υποκειμενικός (ή, κατ’ άλλη διατύπωση, ο έμμεσος) σκοπός χρήσης, ο κίνδυνος επιρρίπτεται καταρχήν (υπό την επιφύλαξη εφαρμογής της ΑΚ 388) στον μισθωτή. Πολύ περισσότερο, ο μισθωτής σε επαγγελματική μίσθωση οφείλει το συμφωνημένο μίσθωμα ακόμα και αν η επαγγελματική δραστηριότητά του δεν είναι όσο προσοδοφόρος θα περίμενε, έστω και αν αυτό οφείλεται σε λόγους που δεν αφορούν τον ίδιο. Εφόσον, δηλαδή, είναι δυνατή η χρήση του μισθίου, ο μισθωτής οφείλει καταρχήν το συμφωνημένο μίσθωμα, φέροντας τους κινδύνους που πλήττουν την οικονομική δυνατότητά του να ανταπεξέλθει στην υποχρέωσή του αυτή, εφόσον αυτοί δεν συνδέονται με ιδιότητες του μισθίου. Βέβαια, εξαίρεση στην κατανομή αυτή μπορεί να γίνει μέσω της ΑΚ 388, εφόσον ασφαλώς πληρούνται οι προϋποθέσεις της.
III. Προς ανακούφιση των πληττόμενων από την πανδημία επιχειρήσεων υπήρξε νομοθετική παρέμβαση σε διάφορες ενεργές μισθώσεις με στόχο, μεταξύ άλλων, την πρόσκαιρη αναπροσαρμογή μισθωμάτων επί επαγγελματικών μισθώσεων προς εγκατάσταση πληττόμενων επιχειρήσεων. Συνοπτικά, η εν λόγω νομοθετική παρέμβαση άρχισε για τους μήνες Μάρτιο και Απρίλιο 2020 με την αναγκαστική μείωση του μισθώματος κατά ποσοστό 40% υπέρ επιχειρήσεων των οποίων η λειτουργία ανεστάλη, ενώ το μέτρο αυτό επεκτάθηκε και σε επιχειρήσεις των οποίων η λειτουργία έχει πληγεί δραστικά. Μεταγενέστερη ρύθμιση επέκτεινε το μέτρο αυτό και για τον Μάιο 2020. Ομοίως, υπήρξε νέα επέκταση του μέτρου μείωσης του μισθώματος για πληττόμενες επιχειρήσεις και για τον Ιούνιο 2020 με δυνατότητα παράτασης της μείωσης για επιχειρήσεις που πλήττονται έως το αργότερο (αρχικά) τον Αύγουστο και, μεταγενέστερα, τον Σεπτέμβριο. Οι ρυθμίσεις αυτές αφορούσαν επαγγελματικές μισθώσεις χώρων προς εγκατάσταση πληττόμενων από τα μέτρα για τον περιορισμό της πανδημίας επιχειρήσεων. Μετέπειτα και εδώ η ρύθμιση αυτή επεκτάθηκε για τον Μάιο 2020 καθώς και για τον Ιούνιο «ή το αργότερο έως και τον μήνα Αύγουστο» και μεταγενέστερα η ρύθμιση αυτή άλλαξε, όπως και για τις παραπάνω μισθώσεις, ώστε να φτάνει το αργότερο έως και τον Σεπτέμβριο. Βέβαια, αναφορικά με τους μήνες Σεπτέμβριο και Οκτώβριο 2020 (αν και αρχικά προβλεπόταν ως τον Δεκέμβριο 2020) προβλέφθηκε αργότερα η δυνητική –κατόπιν συμφωνίας των μερών– μείωση του μισθώματος, κατά ποσοστό τουλάχιστον 30% για επαγγελματικές μισθώσεις επί πληττόμενων επιχειρήσεων. Πάντως, ήδη από τον Οκτώβριο 2020 υπήρξε νέα ρύθμιση για τις επιχειρήσεις που εδρεύουν ή έχουν υποκατάστημα σε περιφερειακή ενότητα, η οποία εντάχθηκε για τουλάχιστον δεκατέσσερις ημέρες κατά τον μήνα Οκτώβριο 2020 σε επιδημιολογικό επίπεδο «πολύ υψηλό», όπου προβλεπόταν και πάλι αναγκαστική μείωση κατά ποσοστό 40%. Μετά την επιβολή γενικευμένης απαγόρευσης κυκλοφορίας και αναστολής της λειτουργίας αρκετών επιχειρήσεων επανήλθε η πρόβλεψη για αναγκαστική μείωση του μισθώματος κατά ποσοστό 40%, αρχής γενομένης από μήνα Νοέμβριο 2020. Πάντως, για ορισμένες πληττόμενες επιχειρήσεις προβλέφθηκε ακόμα και η ολική απαλλαγή από την υποχρέωση καταβολής μισθώματος για τους μήνες Ιανουάριο – Ιούνιο 2021. Οι ειδικές ρυθμίσεις για τη μερική (κατά 40%) ή ολική απαλλαγή του μισθωτή για ορισμένους μήνες αποτελούν μια ad hoc νομοθετική στάθμιση του κινδύνου που πρέπει να φέρει κάθε μέρος. Η στάθμιση αυτή γίνεται, κατά τη διατύπωση που χρησιμοποιείται στον νόμο, «κατά παρέκκλιση των κείμενων διατάξεων περί μισθώσεων». Ο νομοθέτης, ενόψει και του συνόλου των παροχών κοινωνικής πολιτικής που έχουν προβλεφθεί αφενός για τις πληττόμενες επιχειρήσεις αφετέρου για τους εκμισθωτές αυτών, στάθμισε το ποσοστό κατανομής του κινδύνου στις μεταξύ των μερών σχέσεις. Ενώ, δηλαδή, κανονικά η στάθμιση αυτή έπρεπε να γίνεται in concreto, έγινε εν προκειμένω in abstracto και κατέληξε σε μια απαλλαγή του μισθωτή άλλοτε μικρότερη και άλλοτε μεγαλύτερη σε σχέση με την αναμενόμενη, αν αυτή στάθμιση γινόταν in concreto στο πλαίσιο εφαρμογής της ΑΚ 388. Πρόκειται δηλαδή για μία, κατ’ αφηρημένο υπολογισμό, αναπροσαρμογή του μισθώματος αντί της κατά συγκεκριμένο τρόπο αναπροσαρμογής στην οποία θα οδηγούσε η ΑΚ 388, αν ασφαλώς κρινόταν και in concreto εφαρμοστέα. Συνεπώς, οι πρόσφατες ρυθμίσεις διακρίνονται για την ειδικότητά τους έναντι της ΑΚ 388. Αμφότερες αποσκοπούν στην αποκατάσταση της ουσιωδώς διαταραχθείσας συμβατικής ισορροπίας εξαιτίας έκτακτων και απρόοπτων μεταβολών αναφορικά με το δικαιοπρακτικό θεμέλιο της σύμβασης, με τη σημείωση ότι οι πρόσφατες ρυθμίσεις έχουν ένα πολύ στενότερο πεδίο εφαρμογής, καθώς αφορούν έναν συγκεκριμένο τύπο αμφοτεροβαρούς σύμβασης και η ratio τους αποδίδεται σε μια συγκεκριμένη έκτακτη και απρόοπτη μεταβολή συνθηκών. Η έννομη συνέπεια των πρόσφατων αυτών ρυθμίσεων είναι ποιοτικά (αλλά όχι ποσοτικά) η ίδια με αυτήν που θα κατέληγε, κατά κανόνα, η εφαρμογή της ΑΚ 388 επί των επίμαχων συμβάσεων μισθώσεως προς εγκατάσταση των πληττόμενων επιχειρήσεων, δηλαδή η αναπροσαρμογή του μισθώματος. Ενόψει επομένως της ειδικότητας (και υπό αξιολογική – συστηματική έννοια) των πρόσφατων αυτών ρυθμίσεων και του διακηρυγμένου σκοπού απόκλισης από τις «κείμενες διατάξεις για τη μίσθωση» (και ως τέτοιες μπορούν να θεωρηθούν και οι διατάξεις του γενικού ενοχικού δικαίου που εφαρμόζονται και στη μίσθωση), θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι δεν είναι δυνατή μεγαλύτερη απαλλαγή του μισθωτή στη βάση γενικών διατάξεων, όπως είναι η ΑΚ 388, εφόσον είχε προβλεφθεί νομοθετικώς η μερική μόνο απαλλαγή του [Ε. Ρίζος, Η (ολική ή μερική) απαλλαγή του μισθωτή από την υποχρέωση καταβολής του μισθώματος και η αναπροσαρμογή του μισθώματος λόγω πανδημίας, Σε «Μισθώσεις, ιδίως υπό το πρίσμα της υγειονομικής κρίσης, 2η έκδ., 2021, σελ. 105-145, Α. Βαλτούδης, Κορωνοϊός (COVID-19) και ειδικές συμβατικές σχέσεις,ΕλλΔνη 2020.366].
Στην προκειμένη περίπτωση, από την εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που προσκομίστηκαν νόμιμα με επίκληση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, προσκομίζονται δε νόμιμα με επίκληση και πάλι στο παρόν δευτεροβάθμιο δικαστήριο, σε συνδυασμό και με τα νέα αποδεικτικά μέσα, που παραδεκτά προσκομίζονται το πρώτον ενώπιον του παρόντος δευτεροβαθμίου δικαστηρίου κατ’ άρθρο 529 παρ.1 Κ.Πολ.Δ., και λαμβάνονται υπόψη, αφού δεν συντρέχουν εν προκειμένω οι κατά την παρ. 2 του άνω άρθρου 529 Κ.Πολ.Δ. λόγοι απόκρουσής τους και ειδικότερα από την εκτίμηση την ένορκη κατάθεση του μάρτυρος της ενάγουσας και την ανωμοτί εξέταση του εκπροσώπου της εναγομένης, που εξετάσθηκαν στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και των οποίων οι καταθέσεις περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά δημοσίας συνεδριάσεως του άνω δικαστηρίου, το σύνολο των εγγράφων τα οποία νομίμως προσκομίζουν μετ’ επικλήσεως οι διάδικοι, για κάποια από τα οποία γίνεται ιδιαίτερη σημείωση κατωτέρω, χωρίς αυτό να σημαίνει πως δεν λήφθηκαν υπόψη όλα τα προσκομιζόμενα (ΑΠ 250/2000 Δ/νη 41,980, ΑΠ 587/1992 Δ/νη 35,1278), άλλα εκ των οποίων λαμβάνονται υπόψη προς άμεση απόδειξη και άλλα για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων (άρθρο 339 σε συνδυασμό με το άρθρο 395 Κ.Πολ.Δ.), αποδείχθηκαν, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Σύμφωνα με τη με αριθμό 246/2016 απόφαση του Δημοτικού του Συμβουλίου ο Δήμος Αγίου Νικολάου, ενέκρινε την περαιτέρω μεταβίβαση στην εναγομένη της απλής χρήσης των κοινοχρήστων χώρων αιγιαλού και παραλίας για την παραλία του Βουλίσματος Καλού Χωριού, στον οποίο είχε παραχωρηθεί δυνάμει της με αρΔΠ0005159/586Β ΕΕ2015/7-4-2015 (ΦΕΚ 578/τβ/9-4-2015) Κοινής Υπουργικής Απόφασης, σε επιφάνεια εκμετάλλευσης εμβαδού 144,7 μ2, για τη λειτουργία επιχείρησης μαζικής εστίασης πρόχειρου γεύματος ζεστής και κρύας κουζίνας, επιχείρηση αναψυχής προσφοράς κατά κύριο λόγο οινοπνευματωδών ποτών. Ακολούθως, η εναγομένη προέβη στις 22-4-2016 σε δημοπρασία για την μίσθωση του ως άνω παραχωρηθέντος ακινήτου, και κατόπιν της διενέργειας αυτής, στις 27-5-2016 προχώρησε στη σύναψη μισθωτικής σύμβασης με την πλειοδοτήσασα ενάγουσα η οποία προσέφερε ετήσιο μίσθωμα ποσού 35.900 €. Ειδικότερα, στις 27-05-2016 συνήφθη μεταξύ των διαδίκων ιδιωτικό συμφωνητικό επαγγελματικής μίσθωσης υπαγόμενη στο καθεστώς του ΠΔ 34/1995, στο οποίο, μεταξύ άλλων, διαλαμβάνονταν ότι: α) αντικείμενο της μίσθωσης είναι το υφιστάμενο ακίνητο στην παραλία «Βούλισμα» Καλού Χωριού, συνολικού εμβαδού μετά των χώρων του 144,70 τ.μ., προκειμένου να χρησιμοποιηθεί για τη λειτουργία επιχείρησης μαζικής εστίασης πρόχειρου γεύματος, ζεστής και κρύας κουζίνας, και επιχείρησης αναψυχής προσφοράς κατά κύριο λόγο οινοπνευματωδών ποτών, β) η διάρκεια της μίσθωσης ορίστηκε τετραετής, αρχόμενη από την υπογραφή της σύμβασης και λήγουσα στις 27-05-2020, ενώ μετά από έγκριση του διοικητικού συμβουλίου της εκμισθώτριας και αίτηση της μισθώτριας, η μίσθωση μπορούσε να παραταθεί για πέντε ακόμα έτη, εφόσον τηρηθούν από την τελευταία απολύτως οι όροι της προκήρυξης. Το μίσθωμα, στην περίπτωση της παράτασης της μίσθωσης κατά τα ανωτέρω συμφωνήθηκε ότι θα αναπροσαρμοστεί εύλογα με απόφαση του Δ.Σ. της εναγόμενης, λαμβάνοντας υπόψη τις επενδύσεις και το τζίρο της επιχείρησης της ενάγουσας, γ) το ετήσιο μίσθωμα ανέρχεται στο ποσό των 35.900,00 €, πλέον χαρτοσήμου 3,6 %, πλέον ποσοστό 1% επί των ακαθάριστων εσόδων της επιχείρησης της ενάγουσας, και θα καταβληθεί για το πρώτο έτος με την υπογραφή της μίσθωσης και για τα επόμενα έτη το πρώτο δεκαπενθήμερο κάθε έτους. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι το μίσθωμα της τυχόν αναπροσαρμογής δεν προσδιορίστηκε και επιπλέον δεν είναι δυνατή η αναπλήρωση της αοριστίας αυτής με την ερμηνεία κατά τις διατάξεις των άρθ. 173 και 200 ΑΚ. Περαιτέρω, συνομολογείται από τα διάδικα μέρη ότι η ενάγουσα παρέλαβε το μίσθιο και λειτούργησε την επιχείρησή της, σύμφωνα με τα οριζόμενα στη μισθωτική σύμβαση, καθ’ όλη τη διάρκεια του συμβατικού χρόνου, ήτοι έως και τον Μάιο του 2020, καταβάλλοντας εμπροθέσμως το ορισθέν μίσθωμα, και τηρώντας το σύνολο των συμβατικών της υποχρεώσεων. Μετά τη λήξη της συμβατικής διάρκειας της ανωτέρω μίσθωσης, η ενάγουσα επιθυμώντας την ανανέωση αυτής απηύθυνε το με αριθμό πρωτ. …/21-12-2019 έγγραφό της προς την εναγόμενη δια του οποίου αιτήθηκε, σύμφωνα με το σχετικό όρο της μισθωτικής σύμβασης, την παράταση της μισθωτικής σύμβασης για πέντε επιπλέον έτη, ήτοι μέχρι και τον Μάιο του 2025, καλώντας παράλληλα την αντισυμβαλλόμενή της, να προβεί αφενός στον καθορισμό του ετήσιου μισθώματος για την επόμενη πενταετία, και αφετέρου σε όλες τις δέουσες ενέργειες για την υπογραφή τροποποιητικής συμφωνίας. Το Δ.Σ. της εναγόμενης, με τη με αριθμό 33/27-02-2020 απόφασή του, ενέκρινε τη συνέχιση της μίσθωσης, για πέντε επιπλέον έτη, ήτοι μέχρι το Μάιο του έτους 2025, και, αφού έλαβε υπόψη τα ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης της ενάγουσας καθόρισε το ετήσιο μίσθωμα σε 55.000 €, πλέον χαρτοσήμου σε ποσοστό 3,6 %, συν ποσοστού 1% επί του τζίρου της επιχείρησης της ενάγουσας. Ειδικότερα, από το σώμα της ανωτέρω απόφασης συνάγεται ότι το ΔΣ του εναγομένου έλαβε υπόψη του τα ακαθόριστα έσοδα της ενάγουσας τα οποία κατά τη διάρκεια της μισθωτικής σχέσης, διαμορφώθηκαν α) για το έτος 2016 στο ποσό των 90.044,46 €, β) για το έτος 2017 στο ποσό των 144.575,27 €, γ) για το έτος 2018 στο ποσό των 159.292,85 €, και δ) για το έτος 2019 στο ποσό των 167.168,07 €, ενώ ήδη αποδεικνύεται ότι για το έτος 2020 έχουν ανέλθει σε ποσό 145.469,36 €. Ωστόσο, αποδείχθηκε παράλληλα ότι η ενάγουσα μίσθωσε δυνάμει εμπορικής μίσθωσης και με διάρκεια από 12-6-2019 έως 31/12/2027 από τους …, …, …, … και … ένα ακίνητο 16.528,12 μ2 , που βρίσκεται στη θέση “ΒΟΛΑΚΟΙ ΒΟΥΛΙΣΜΑΤΟΣ” ή “ΒΟΛΑΚΟΙ ΞΕΡΟΛΙΘΙΑΣ”, του δημοτικού διαμερίσματος Καλού Χωριού, με σύνορα: τον αιγιαλό και την παραλία, ιδιοκτησία …, άξονα εθνικής οδού Αγίου Νικολάου Σητείας, εν μέρει εντός του οικισμού “ΙΣΤΡΟΝ”, ως προς τμήμα αυτής 2.771,66 μ2 και το έτερο τμήμα αυτής 17.756,46μ2 εκτός οικισμού, το οποίο προσδιορίζεται στο συνημμένο στο μισθωτήριο τοπογραφικό διάγραμμα της Αγρονόμου Τοπογράφου …. Οι εκμισθωτές φέρονται ως συνιδιοκτήτες του μισθίου και δη ο …, με ποσοστό 50%, ο … με ποσοστό 25 %, η … με ποσοστό 6,25%, η … με ποσοστό 9,37 % και η … με ποσοστό 9,38 %. Το ακίνητο αυτό περιλαμβάνει τόσο την ευρύτερη έκταση του επίδικου μισθίου όσο και το τελευταίο. Συνεπώς, η ενάγουσα προέβη σε διπλή μίσθωση του επιδίκου μισθίου από τους ανωτέρω εκμισθωτές που φέρονται να είναι συνιδιοκτήτες της μισθούμενης έκτασης. Σκοπός της νεότερης αυτής μίσθωσης είναι η λειτουργία τουριστικών εγκαταστάσεων όπως κέντρα αναψυχής, καφετέρια, εστιατόριο, σούπερ μάρκετ, πάρκινγκ, τουριστικά μαγαζιά, αναψυκτήριο, κέντρο διασκέδασης με υπαίθρια καθίσματα, πισίνα, καντίνα κλπ., ήτοι σκοπό έχει την εξυπηρέτηση της ενάγουσας και με παροχές πέραν της μισθούμενης το πρώτον από την εναγομένη καντίνας, ήτοι με το πάρκιγκ και με τον ευρύτερο γειτονικό χώρο που μπορούσε να χρησιμοποιηθεί για την εγκατάσταση πισίνας ή άλλων συναφών εγκαταστάσεων τουριστικής εκμετάλλευσης. Η διπλή εκμίσθωση της καντίνας των 144,7 μ2 προφανώς σχετίζεται με το γεγονός ότι οι φερόμενοι ως συνιδιοκτήτες του χώρου θεωρούσαν ότι είναι συγκύριοι και αυτού του χώρου και εύλογα δεν θα μπορούσε να εκμισθωθεί ο γύρωθεν χώρος χωρίς την εκμίσθωση της έκτασης των 144,7 μ2. Μάλιστα, οι εκμισθωτές, ως φερόμενοι κύριοι ρητά προέβλεψαν στη μίσθωση αυτή εφάπαξ καταβολή αποζημίωσης στη μισθώτρια (συγκεκριμένα ο εκ των εκμισθωτών … και … σε ποσοστό 75 % και 25 % αντίστοιχα) του ποσού των 350.000 € σε περίπτωση πώλησης του μισθούμενου ακινήτου. Ως ετήσιο μίσθωμα συμφωνήθηκε το ποσό των 30.000 ευρώ για τα έτη 2019 και 2020, 40.000 € για τα έτη 2021, 2022, 2023, και 50.000 € για τα υπόλοιπα έτη της σύμβασης, επιβαρυνομένης της μισθώτριας με το τέλος χαρτοσήμου. Επίσης, ειδικά ως προς το μίσθωμα συνομολογήθηκε ότι για κάθε νέα δραστηριότητα (εκτός της ήδη υπάρχουσας και λειτουργούσας καντίνας) που τυχόν θα αναπτύσσονταν στο μίσθιο θα επιβαρύνεται η ενάγουσα μισθώτρια. Ετσι, ειδικά στο ετήσιο μίσθωμα των ετών 2020-2027 θα προστίθεται ποσοστό 5 % επί του τζίρου κάθε νέας δραστηριότητας ασκούμενης στο μίσθιο, όπως θα αποδεικνύεται από τα παραστατικά της επιχείρησης. Η επιλογή αυτή της ενάγουσας για την νέα μίσθωση που κάλυπτε και το μίσθιο της επίδικης δεν αποτελεί κακόπιστη ενέργεια αυτής, όπως άλλωστε και με την με αριθμό 33/27-02-2020 απόφασή της αποδέχεται η εναγομένη (παρά, μάλιστα την περί του αντιθέτου εισήγηση), αλλά θεμιτή επιχειρηματική κίνηση που αποσκοπεί στην μεγιστοποίηση του κέρδους της και χωρίς μάλιστα νομικές συνέπειες στην ήδη υπάρχουσα μίσθωση με την εναγομένη (βλ. σχετικά εισήγηση του νομικού συμβούλου της εναγομένης εμπεριεχόμενη στην με αριθμό 33/27-02-2020 απόφαση του ΔΣ αυτού). Αποτελεί δε, η εν λόγω μίσθωση πρόσφορο στοιχείο για την εκτίμηση της μισθωτικής αξίας του επιδίκου αφού αφορά τόσο το επίδικο μίσθιο όσο και την ευρύτερη γειτνιάζουσα περιοχή και για την ίδια χρονική περίοδο. Παράλληλα, η εναγομένη προσκόμισε το από 25-06-2019 μισθωτήριο δυνάμει του οποίου αυτή εκμίσθωσε για δύο έτη 581,17 τμ. για την εκμετάλλευση (50) πενήντα ομπρελών και (100) εκατό καθισμάτων, αφήνοντας διαδρόμους τουλάχιστον (1) ενός μέτρου μεταξύ αυτών, στην παραλία «Κιτροπλατεία Αγ. Νικολάου”, ήτοι σε εξαιρετικά πλεονεκτικότερο σημείο εντός της πόλης του Αγίου Νικολάου με αυξημένη τουριστική κίνηση, πλησίον του εμπορικού κέντρου της πόλης, με υψηλό αριθμό τουριστικών επιχειρήσεων δίπλα σε αυτό, γεγονός που αποτελεί πόλο έλξης για το εν λόγω μίσθιο. Το ετήσιο δε μίσθωμα συμφωνήθηκε στο ποσό των 49.000 € ετησίως και 1% επί των ακαθαρίστων εσόδων από την άσκηση της προπεριγραφείσας δραστηριότητας, πλέον χαρτοσήμου 3,6% (1.764 €) ετησίως. Ομοίως, η εναγομένη προσκόμισε το από 27-5-2016 μισθωτήριο δυνάμει του οποίου αυτή εκμίσθωσε στην ενάγουσα για τέσσερα έτη ακίνητο εμβαδού 1.485,93 τμ. στην παραλία «Χαβάνια Αγ. Νικολάου» για την λειτουργία επιχείρησης μαζικής εστίασης πρόχειρου γεύματος ζεστής και κρύας κουζίνας – επιχείρησης αναψυχής προσφοράς εν κατά κύριο λόγο οινοπνευματώδων ποτών, με δυνατότητα ανάπτυξης εξοπλισμού (ξαπλώστρες και ομπρέλες) για λουόμενους, πλησίον της πόλης του Αγίου Νικολάου με αυξημένη σχετικά τουριστική κίνηση, πλησίον του κέντρου της πόλης. Το ετήσιο δε μίσθωμα συμφωνήθηκε στο ποσό των 10.400 € ετησίως και 1% επί των ακαθαρίστων εσόδων από την άσκηση της προπεριγραφείσας δραστηριότητας, πλέον χαρτοσήμου 3,6% (374,44 €) ετησίως. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα δεν προέβη σε ιδιαίτερες επενδύσεις στο μίσθιο ούτε προέβη στη νομιμοποίηση αυτού, όπως είχε συμβατική υποχρέωση, παρά μόνο δαπάνησε χρηματικά ποσά που αντιστοιχούν στην ετήσια συντήρηση του μισθίου. Ο τζίρος δε της επιχείρησής της αυξήθηκε το έτος 2017 σε σχέση με το έτος 2016 κατά 60% περίπου, το έτος 2018 σε σχέση με το έτος 2017 κατά 10% περίπου, το έτος 2019 σε σχέση με το έτος 2018 κατά 5% περίπου, ενώ ήδη το έτος 2020 σε σχέση με το έτος 2019 εμφάνισε μείωση κατά 14% περίπου. Συνεπώς, μετά την αρχική αύξηση του τζίρου, απότοκη προφανώς του εύλογου ενδιαφέροντος για κάθε νέα επιχείρηση, ακολούθως εμφανίζεται μία σταθεροποίηση αύξησης του τζίρου σε ύψος 5-10 % με την εξαίρεση του 2020, οπότε και η κάμψη δικαιολογείται εν μέρει από τις επιπτώσεις της υγειονομικής κρίσης. Όπως μνημονεύτηκε, σύμφωνα με το από 27-5-2016 αρχικό μισθωτήριο μεταξύ των διαδίκων συμφωνήθηκε ότι το οριζόμενο κατά εύλογη κρίση μίσθωμα της ανανέωσης της μίσθωσης θα λαμβάνεται υπόψη και ο τζίρος ως προσδιοριστικός παράγοντας για το συνολικό μίσθωμα. Ο ισχυρισμός της ενάγουσας ότι ο ετήσιος τζίρος συναρτάται μόνο με το ποσοστό του τζίρου ο οποίος θα αποδίδεται στην εναγομένη ως μίσθωμα (εν προκειμένω 1%) και όχι με το μίσθωμα στο σύνολό του δεν κρίνεται βάσιμος, αφού αν ήταν τέτοια η πρόθεση των μερών τότε ασφαλώς και θα το προσδιόριζαν ρητά. Παράλληλα, ωστόσο, προκύπτει ότι τα συμβαλλόμενα μέρη δεν συμφώνησαν σε μία αυτοματοποιημένη αύξηση του μισθώματος ευθέως ανάλογη με την αύξηση του τζίρου, διότι αν τέτοια ήταν η επιθυμία τους τότε ευχερώς θα το προσδιόριζαν τον μαθηματικό τύπο δια του οποίου η αύξηση του τζίρου θα οδηγούσε σε ανάλογη ή σχετικά ανάλογη αύξηση του μισθώματος. Απεναντίας, κρίνεται ότι ο τζίρος λαμβάνεται υπόψη ως ένας από τους προσδιοριστικούς παράγοντες του νέου μισθώματος, αφού τυχόν αύξηση αυτού θα δικαιολογεί μεν και αύξηση του μισθώματος, πλην όμως αυτή δεν μπορεί να έρχεται σε αντίθεση ούτε με τις συναλλακτικές συνθήκες και τα εκτιμώμενα μισθώματα της περιοχής, ούτε και με τις μεσοσταθμικές ετήσιες αυξήσεις των επαγγελματικών μισθώσεων που σπανίως ξεπερνούν για ανάλογα μίσθια σε ποσοστό το 5 %. Εν προκειμένω δε, λόγω και του συνυπολογισμού του τζίρου η εύλογη κατά δίκαιη κρίση αύξηση μπορεί να ανέλθει σε ποσοστό 20%. Συνεπώς, το ετήσιο μίσθωμα του επιδίκου μισθίου, κατά την εύλογη και δίκαιη κρίση απόφαση του εναγομένου περί ορισμού του ετησίου μισθώματος [λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων και των ειδικότερων όρων της επίδικης μίσθωσης, του πλαισίου που τα διάδικα μέρη έθεσαν ως προσδιοριστικά για την εύλογη αυτή κρίση, ήτοι τις επενδύσεις και τον τζίρο της ενάγουσας, και υπό το πρίσμα των άρθρων 200, 281, 288 και ιδίως 371 ΑΚ] όφειλε να είναι 43.080 € ανά έτος, πλέον του νομίμου χαρτοσήμου των 3,6 % συν 1% του ετησίου τζίρου. Σημειώνεται ότι ναι μεν η απόφαση του ΔΣ του εναγομένου λήφθηκε τον Φεβρουάριο του 2020, προ της ενάρξεως της υγειονομικής κρίσης, πλην όμως η απόφαση αυτή αφορούσε την έναρξη της νέας μίσθωσης τον Μάιο του 2020 και εγκρίθηκε εν τέλει την 24η-6-2020 από το Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου Αγίου Νικολάου, ο οποίος είναι και ο μόνος μέτοχος της εναγομένης, δια της με αριθμό 158/2020 απόφασής του. Ητοι η ενέργεια της απόφασης του εναγομένου ανάγεται σε χρόνο της υγειονομικής κρίσης και μάλιστα κατά την πρώτη περίοδο αυτής. Δεδομένου, ωστόσο, ότι η απόφαση ελήφθη τον Φεβρουάριο του 2020, ήτοι προ της υγειονομικής κρίσης, δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη αυτή η παράμετρος για τον προσδιορισμό του ετησίου μισθώματος. Σε κάθε δε, περίπτωση, ακόμα και αν μπορούσε να ληφθεί υπόψη, εντούτοις και πάλι δεν θα επιδρούσε στον καθορισμό του μισθώματος, αφού η πανδημική υγειονομική κρίση κατά το πρώτο χρονικό στάδιο αυτής δεν προοιώνιζε την εξέλιξη που έλαβε στην πορεία. Επιπλέον, κατά την καλοκαιρινή περίοδο, οπότε και υπάρχει η ένταση των εργασιών στο μίσθιο η επίπτωση της υγειονομικής κρίσης δεν αναμένονταν μεγάλη, ενώ σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα και με την υπό στοιχείο ΙΙ νομική σκέψη, ως γεγονός που εντάσσονταν στον επιχειρηματικό κίνδυνο της μισθώτριας, ήτοι αφορά τις γενικότερες συνθήκες άσκησης της επιχειρηματικής δραστηριότητας και μειώνει ενδεχομένως το αναμενόμενο κέρδος αυτής, δεν αφορούσε την εκμισθώτρια. Πέραν δε τούτου, και παρά τα περί του αντιθέτου εκτιθέμενα από την εναγομένη, το γεγονός ότι σε ύστερο χρόνο επεβλήθη νομοθετικά αναγκαστική μείωση των μισθωμάτων ως ειδική περιοριστική εξαίρεση δεν μπορεί, σύμφωνα και με την υπό στοιχείο ΙΙΙ νομική σκέψη, να επιδράσει στην εν γένει μισθωτική σχέση και να την αλλοιώσει στο σύνολό της, παρά μόνο για όσο χρονικό διάστημα προβλέπουν οι ρυθμίσεις αυτές. Συνεπώς, απορριπτέος τυγχάνει και ο όψιμος ισχυρισμός της εναγομένης ότι απορριπτέα τυγχάνει η αγωγή λόγω καταχρηστικότητας, διότι ήδη η ενάγουσα κατέβαλε μειωμένο μίσθωμα λόγω των μνημονευθεισών νομοθετικών ρυθμίσεων. Απορριπτέο δε, ομοίως, τυγχάνει το αίτημα της εναγομένης να προσκομιστούν από την ενάγουσα έγγραφα δηλωτικά για τον ετήσιο τζίρο των ετών 2020 και 2021, αφού για το μεν έτος 2020 μπορεί να συναχθεί επαρκές συμπέρασμα από τα στοιχεία που η ίδια προσκομίζει και για το δε έτος 2021 ανάγεται σε χρονικό σημείο μετά τον Φεβρουάριο του 2020, οπότε και ελήφθη η επίδικος απόφαση αναπροσαρμογής του μισθώματος. Σημειώνεται, ότι μετά την έκδοση της εκκαλουμένης που απέρριψε την υπό κρίση αγωγή η ενάγουσα αναγκάστηκε να συνυπογράψει το με χρονολογία 16-4-2021 τροποιητικό συμφωνητικό μίσθωσης αποδεχόμενη μεν την αναπροσαρμογή του ετήσιου τιμήματος στα 55.000 € και 1% επί του τζίρου συνολικά της επιχείρησης, πλην όμως προέβαλε αντίρρηση που καταγράφηκε στο ως άνω μισθωτήριο κατά την οποία δηλώθηκε ότι: «Η μισθώτρια ειδικά, δηλώνει ότι δεν αναγνωρίζει ως εύλογο μίσθωμα το παραπάνω ποσό (55.000,00€) και αναμένει τον καθορισμό του εύλογου μισθώματος από το Εφετείο Ανατολικής Κρήτης στις 08-02-2022». Συνεπώς, ουδόλως αποδέχτηκε την εκκαλουμένη απόφαση και δικαιούται σε προσβολή αυτής δια της υπό κρίση έφεσης. Ενόψει των ανωτέρω, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή και να καθοριστεί το ετήσιο μίσθωμα του αναφερόμενου στο ιστορικό της παρούσας μισθίου και για την περίοδο από 27-5-2020 έως και 27 -05-2025 σε 43.080 € πλέον του νομίμου χαρτοσήμου των 3,6 % (1.550,88 €) συν ποσοστό 1% επί των ακαθαρίστων εσόδων από την άσκηση της δραστηριότητας της ενάγουσας, όπως αυτή η δραστηριότητα καθορίζεται στο μισθωτήριο. Επομένως το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο το οποίο έκρινε διαφορετικά και απέρριψε την αγωγή έσφαλε και συνεπώς πρέπει να γίνει δεκτός ως ουσιαστικά βάσιμος ο σχετικός λόγος της έφεσης και να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση στο σύνολό της. Στη συνέχεια, αφού κρατηθεί η υπόθεση από το Δικαστήριο τούτο πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή ως ουσιαστικά βάσιμη και να καθοριστεί το κατά δίκαιη κρίση μίσθωμα ως ανωτέρω. Μέρος της δικαστικής δαπάνης και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας θα πρέπει να συμψηφιστεί μεταξύ των διαδίκων αφού κατ` εκτίμηση των περιστάσεων υπήρχε εύλογη αμφιβολία για την έκβαση της δίκης και να επιβληθεί μέρος αυτής στην εναγομένη που ηττάται εν μέρει (άρθρο 179 ΚΠολΔ, όπως διαμορφώθηκε δυνάμει των άρθρων 10 και 120 Ν.4842/2021 και έχει ισχύ και σε εκκρεμείς και πριν την 1η -1- 2022 υποθέσεις). Ως προς το παράβολο, ποσού 100€, που η εκκαλούσα προκατέβαλε κατά την κατάθεση της έφεσής της, πρέπει να διαταχθεί η απόδοσή του σε αυτήν (αρθ. 495 παρ. 3 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει κατ’αντιμωλία των διαδίκων.
Δέχεται την έφεση τυπικά και ουσιαστικά.
Εξαφανίζει την με αριθ. 376/2020 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λασιθίου που δίκασε κατά την ειδική διαδικασία.
Κρατεί και δικάζει την αγωγή.
Δέχεται εν μέρει αυτήν.
Καθορίζει τον ετήσιο μίσθωμα του αναφερόμενου στο ιστορικό της παρούσας μισθίου και για την περίοδο από 27-5-2020 έως και 27 -05-2025 σε 43.080 € πλέον του νομίμου χαρτοσήμου των 3,6 % (1.550,88 €) συν ποσοστό 1% επί των ακαθαρίστων εσόδων από την άσκηση της δραστηριότητας της ενάγουσας, όπως αυτή η δραστηριότητα καθορίζεται στο μισθωτήριο.
Επιβάλλει σε βάρος της εναγομένης μέρος των δικαστικών εξόδων της ενάγουσας και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας τα οποία ορίζει στο ποσό των 500 €.
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου των εκατό ευρώ (100€) στην εκκαλούσα.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε στο Ηράκλειο στο ακροατήριό του σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση, στις 23 Φεβρουαρίου 2022 απόντων των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.