Τα τελευταία χρόνια ο κλάδος των εξαγορών και των συγχωνεύσεων γνωρίζει ευρύτατη διάδοση. Αποτελούν διαδικασίες, οι οποίες ελκύουν έντονο νομικό ενδιαφέρον, κυρίως λόγω των διαφορετικών παραγόντων που μπορεί να εμπλακούν αλλά και των νομικών ζητημάτων που αναφύονται. Λόγω της ιδιαιτερότητας της φύσης της πωλούμενης επιχείρησης, η παροχή της απαιτούμενης πληροφόρησης στον υποψήφιο αγοραστή καθίσταται κομβικής σημασίας.
Σπουδαιότητα του Προσυμβατικού ελέγχου
Ο προσυμβατικός έλεγχος μιας πωλούμενης επιχείρησης σκιαγραφεί το πλαίσιο γύρω από το οποίο κινούνται τα υποψήφια συμβαλλόμενα μέρη. Αποτελεί το πρόκριμα για την επιτυχή έκβαση μιας συναλλαγής, θέτει το πλαίσιο της μελλοντικής διαπραγμάτευσης, σκιαγραφεί την ευθύνη του πωλητή και οριοθετεί το δικαίωμα ενημέρωσης του αγοραστή.
Ο όρος due diligence
Στο πεδίο του προσυμβατικού ελέγχου έχει παγιωθεί ο όρος due diligence. Ο όρος αποτελεί κεντρική έννοια στο αγγλοσαξωνικό δίκαιο και αυτολεξεί σημαίνει «δέουσα επιμέλεια». Η επίδειξη αυτής της δέουσας επιμέλειας έχει καταστήσει τη συγκεκριμένη συμπεριφορά συνώνυμη με τον προσυμβατικό έλεγχο στο πλαίσιο της πώλησης μιας επιχείρησης. Ο μηχανισμός του due diligence κινείται γύρω από την ανταλλαγή πληροφόρησης και κατάρτισης της σύμβασης.
Ασυμμετρία γνώσης των συμβαλλόμενων μερών
Η ασυμμετρία αποτελεί γενικό ζήτημα αναφυόμενο στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου. Ωστόσο, καθίσταται πιο σύνθετο στο πλαίσιο της πώλησης μιας επιχείρησης λόγω του ότι αυτή αποτελεί ένα οργανωμένο οικονομικό σύνολο και καθίσταται στον υποψήφιο αγοραστή ιδιαίτερα δυσχερές να διαγνώσει το εύρος και την έκταση των τυχόν προβλημάτων ή πιθανών κινδύνων που ενέχει η υπό διαπραγμάτευση αγοραπωλησία. Η γνώση του αγοραστή στοχεύει στην διαλεύκανση σημείων που κινούνται σε τέσσερις άξονες:
- Διαπίστωση πιθανού κινδύνου
- Διαπίστωση κερδοφορίας
- Προσδιορισμός αξίας της πωλούμενης επιχείρησης
- Προσδιορισμός τιμήματος
Financial due diligence
Στοχεύει στην εξεύρεση της αξίας της πωλούμενης επιχείρησης, ώστε να διαπιστωθεί από τον υποψήφιο αγοραστή αν μια επένδυση είναι συμφέρουσα και να υπολογισθεί το προτεινόμενο αντάλλαγμα. Στο πλαίσιο αυτό εξετάζεται η αξία των περιουσιακών στοιχείων της επιχείρησης, τα έσοδά της και η εν γένει χρηματοοικονομική θέση της.
Legal due diligence
Ο νομικός έλεγχος αποσκοπεί στον εντοπισμό των νομικών κινδύνων, την ύπαρξη πιθανών ελαττωμάτων και μελλοντικών αξιώσεων, την κατάστρωση της συμβατικής ευθύνης του πωλητή και τέλος, τα πιθανά κωλύματα ολοκλήρωσης της συναλλαγής επιτυχώς. Απαραίτητα έγγραφα που ζητούνται στο πλαίσιο του νομικού ελέγχου, είναι τα καταστατικά έγγραφα της εταιρίας από τα οποία προκύπτουν η νόμιμη σύσταση και λειτουργία της, έγγραφα που άπτονται των περιουσιακών σχέσεων της εταιρίας (εμπράγματα δικαιώματα επί ακινήτων, δικαιώματα πνευματικής και βιομηχανικής ιδιοκτησίας, κλπ), έγγραφα που άπτονται των έννομων σχέσεων της εταιρίας με τρίτους (π.χ. πελάτες, προμηθευτές, δανειστές, εργασιακές σχέσεις) και ζητημάτων εκκρεμών δικών.
Το καθήκον διαφώτισης
Εκτείνεται σε όλες εκείνες τις πληροφορίες που είναι σημαντικές για τη σύναψη της σύμβασης. Τέτοιας υφής πληροφορίες μπορούν να θεωρηθούν εκείνες, οι οποίες αν είχαν γνωστοποιηθεί είτε δεν θα είχαν οδηγήσει την κατάρτιση της σύμβασης, είτε θα είχαν συμβάλει στην ποιοτική διαφοροποίηση της ήδη συναφθείσας. Στην υπό διαπραγμάτευση σύμβαση από τη μια ο αγοραστής βρίσκεται σε ανάγκη όσο το δυνατό περισσότερης και πληρέστερης πληροφόρησης και από την άλλη, ο πωλητής δύναται να γνωρίζει εκείνα τα κρίσιμα σημεία που χρήζουν διαφώτισης.
Περιορισμοί του προσυμβατικού ελέγχου
Η ροή των παρεχόμενων στοιχείων στα πλαίσια του προσυμβατικού ελέγχου ενδεχομένως να συναντήσει σημαντικά κωλύματα από διατάξεις του εταιρικού δικαίου. Ενδέχεται, για παράδειγμα, τα αιτούμενα στοιχεία να εντάσσονται στα εταιρικά απόρρητα ως προς τα οποία τα μέλη του ΔΣ υποχρεούνται να τηρούν εχεμύθεια, σύμφωνα με το άρθρο 97 του ν. 4548/2018. Σε περίπτωση που η επιχείρηση είναι εισηγμένη στο χρηματιστήριο, πηγή περιορισμών δύνανται να αποτελούν και διατάξεις που εντάσσονται στο Δίκαιο της Κεφαλαιαγοράς. Χαρακτηριστική περίπτωση αποτελεί το άρθρο 14 περ. γ’ σε συνδυασμό με το άρθρο 10 του Κανονισμού 596/2014, το οποίο απαγορεύει την παράνομη ανακοίνωση προνομιακών πληροφοριών.
Εφαρμογή των διατάξεων της πώλησης 513επ. ΑΚ
Εφόσον τα μέρη δεν επιλέξουν να ρυθμίσουν συμβατικά τα θέματα της ευθύνης του πωλητή, θα ισχύσουν οι προβλέψεις των άρθρων 534επ. ΑΚ. Οι διατάξεις ενδεχομένως να ενεργοποιηθούν στην περίπτωση που η πωλούμενη επιχείρηση δεν ανταποκρίνεται στη σύμβαση. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον όμως παρουσιάζει και η περίπτωση εφαρμογής στην περίπτωση αποκλεισμού της ευθύνης του πωλητή, υπό την προϋπόθεση ότι ο αγοραστής γνωρίζει την μη ανταπόκριση της επιχείρησης κατά την κατάρτιση της σύμβασης. Κρίσιμα ωστόσο πάντα είναι τα δεδομένα της εκάστοτε συναλλαγής.
Συρροή με τι διατάξεις των 197-198 ΑΚ ;
Υποστηρίζεται ότι η πλημμελής εκπλήρωση του καθήκοντος διαφώτισης υπό περιπτώσεις δύναται να είναι τέτοιας υφής, ώστε να δικαιολογείται συρροή με τις διατάξεις της πώλησης. Ανάμεσα στις υποχρεώσεις που απορρέουν από το άρθρο 197 ΑΚ είναι και εκείνη της διαφώτισης του αντιδιαπραγματευόμενου. Στην περίπτωση της πωλούμενης επιχείρησης η διαφώτιση αυτή κινείται γύρω από την υπόσταση και λειτουργία της επιχείρησης και επιτάσσεται να δίνεται πληροφόρηση κατά τις διαπραγματεύσεις σχετικά με τα κρίσιμα σημεία της συναλλαγής.
Παράλειψη διεξαγωγής due diligence
Υπό το καθεστώς του ΑΚ δεν υφίσταται υποχρέωση του αγοραστή να ελέγξει το πωλούμενο πράγμα. Η θέση αυτή ενισχύεται εάν ληφθεί υπόψη ότι κατά τις επιταγές του άρθρου 537 ΑΚ η απαλλαγή του πωλητή από την ευθύνη του, επέρχεται στην περίπτωση θετικής γνώσης του αγοραστή για τη μη ανταπόκριση του πωλούμενου πράγματος στη σύμβαση. Παρά το γεγονός ότι δεν υφίσταται καθήκον του αγοραστή για υποχρεωτική διεξαγωγή due diligence, έχει υποστηριχθεί στη θεωρία ότι επιβάλλεται από τα συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στην προκείμενη κατηγορία συναλλαγών (εξαγορές και συγχωνεύσεις).
Πλημμελής διεξαγωγή due diligence
Αποτελεί συνήθη πρακτική ο προσυμβατικός έλεγχος να λαμβάνει χώρα μέσα σε ασφυκτικά χρονικά πλαίσια, εντός των οποίων ο αγοραστής καλείται να ελέγξει μεγάλο όγκο στοιχείων. Οι εμφανείς δυσχέρειες διεξαγωγής του ωστόσο δεν αποκλείουν την ευθύνη του αγοραστή, ο οποίος φέρει τις συνέπειες της αμελούς διεξαγωγής του due diligence.
Ειρήνη Κ. Κατσαράκη, Δικηγόρος, LLM
*Βασική πηγή του άρθρου αποτελεί το σύγγραμμα του Γιώργου Θ. Παπαχρήστου, «Ο προσυμβατικός έλεγχος της πωλούμενης επιχείρησης-due diligence. Από την προσυμβατική ενημέρωση στη διαμόρφωση της ευθύνης», Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2021